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In 7 Schritten zur rechtssicheren Kündigung! Das Kündigungsschutzgesetz besagt, dass Sie einem Mitarbeiter nur dann kündigen dürfen, wenn dies aus...

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Erwerbstätigkeit während Arbeitsunfähigkeit: Fristlose Kündigung?

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Arbeitsrecht Kuendigung

Von Günter Stein,

Das war der Fall: Ein Mitarbeiter hatte sich ab Anfang März 2004 mehrfach für längere Zeiten arbeitsunfähig gemeldet. Die Arbeitsunfähigkeit zweifelte der Arbeitgeber an und engagierte Detektive.

Diese ergaben, dass der Mitarbeiter während der Zeit der Arbeitsunfähigkeit ein Café betrieb und dort Gäste bediente, den Geschirrspüler leerte und ähnliche Tätigkeiten verrichtete. Der Mitarbeiter bestritt jedoch, dass er während seiner Arbeitsunfähigkeit anderweitig tätig war. Trotzdem kündigte der Arbeitgeber dem Mitarbeiter, nachdem er den Betriebsrat mit Schreiben vom 1.6.04 unterrichtet hatte, am 2.6.04 und, nachdem der Betriebsrat am 4.6.04 Stellung genommen hatte, erneut am 7.6.04 fristlos, hilfsweise fristgerecht. In der ersten Instanz urteilte das Landesarbeitsgericht (LAG) München, dass beide Kündigungen unwirksam seien, weil der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden sei.

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) revidierte dieses Urteil folgendermaßen:

Die Kündigung vom 2.6.04 ist zwar unwirksam, weil sie ausgesprochen wurde, bevor die gesetzliche Frist zur Stellungnahme des Betriebsrats abgelaufen war. Dagegen ist der Betriebsrat zur Kündigung vom 7.6. ordnungsgemäß gehört worden. Die schriftliche Anhörung zu dieser Kündigung erfolgte zwar auf Grundlage desselben Schreibens wie die Anhörung zur vorausgegangenen Kündigung vom 2.6. Das war aber unerheblich, weil der Betriebsrat bei seiner Beschlussfassung am 4.6.04 wusste, dass er zu einer noch auszusprechenden Kündigung angehört wurde. Damit konnte er seine Rechte ungeschmälert wahrnehmen. Allerdings stand weiterhin die Frage im Raum, ob die Anschuldigungen des Arbeitgebers wirklich den Tatsachen entsprechen. Deshalb wurde der Rechtsstreit in dieser Frage wieder an die Vorinstanz zurückverwiesen (BAG, 3.4.08, 2 AZR 965/06 – Vorinstanz: LAG München, 9.8.06, 9 Sa 1251/05).

Fazit: Wenn ein Mitarbeiter, während er krankgeschrieben ist, einer anderweitigen Arbeit nachgeht, dürfen Sie ihm außerordentlich kündigen. Denn die anderweitige Tätigkeit kann ein Hinweis darauf sein, dass der Mitarbeiter die Krankheit nur vorgespiegelt hat oder aber, dass er die Heilung pflichtwidrig verzögert. Allerdings müssen Sie die anderweitige Arbeit des Mitarbeiters vor Gericht nachweisen können und Sie müssen dem Betriebsrat, die gesetzliche Frist für seine Stellungnahme einräumen, nachdem Sie ihm alle kündigungsrelevanten Informationen bereitgestellt haben. Die gesetzliche Frist beträgt gemäß § 102 Abs. 2 Betriebsverfassungsgesetz bei einer außerordentlichen Kündigung 3 Tage und bei einer ordentlichen Kündigung eine Woche, beginnend mit dem Ende der Anhörung.

Praxistipps zur außerordentlichen Kündigung: Voraussetzungen für die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung eines Arbeitsvertrags: Es muss ein wichtiger Grund vorliegen. Es muss Ihnen bzw. dem Arbeitgeber unzumutbar sein, das Arbeitsverhältnis bis zum Ende der gesetzlichen Kündigungsfrist oder zum vereinbarten Beendigungszeitpunkt fortzuführen. Sie müssen die außerordentliche Kündigung innerhalb einer 2-Wochen- Frist aussprechen (§ 626 Abs. 2 Satz 1 BGB). Wenn Sie eine außerordentliche Kündigung aussprechen, sollten Sie dem Mitarbeiter im selben Kündigungsschreiben vorsorglich auch eine ordentliche Kündigung aussprechen. Diese wird dann wirksam, wenn Ihre außerordentliche Kündigung nicht gültig ist.

 

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