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Entgelterhöhungen gibt das Budget eines Unternehmens nicht immer her – zudem bleibt den Beschäftigten nach Abzug von Lohnsteuer und...

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Wenn Sie Scheinselbstständigkeit im Nachhinein aufdecken

2.4 5 Beurteilungen
Neue Mitarbeiter

Von Günter Stein,

Scheinselbstständigkeit liegt dann vor, wenn ein Mitarbeiter doch Arbeitnehmer und kein „Freier“ ist. Dies wird meistens nachträglich nach längerer Zeit erst fest gestellt.Beispiel

Anlass für eine Korrektur ist in den meisten Fällen eine Betriebsprüfung, das Einklagen von Arbeitnehmerrechten (z. B. Urlaub etc.) oder eine arbeitsgerichtliche Statusklage.

Beispiel: Herr Führmann war lange Jahre als freier Fotoreporter für eine Berliner Bilderzeitung tätig. Als die Geschäftsleitung die Zusammenarbeit mit Herrn Führmann beendete, zog er vor das Arbeitsgericht und erhob Klage auf die Feststellung, dass es sich bei der Vertragsbeziehung um ein Arbeitsverhältnis gehandelt hat und die Kündigung unwirksam war.

Das Arbeitsgericht wird hier als Erstes seine sachliche Zuständigkeit prüfen. Bei Zweifeln wird es über die Frage des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses sogar Beweis erheben und die praktizierte Zusammenarbeit durchleuchten. Schaffen Sie es nicht solche Verfahren zu vermeiden und kommen die Betriebsprüfer oder ein Arbeitsgericht dann zu der Überzeugung, dass Scheinselbstständigkeit gegeben ist, wird es teuer. Wenn Ihr freier Mitarbeiter tatsächlich nur scheinselbstständig, also letztlich ein Arbeitnehmer ist, hat das für Sie erhebliche (finanzielle) Nachteile zur Folge: Arbeitsrechtliche Konsequenzen der Scheinselbstständigkeit.

Sie müssen dann die folgenden Pflichten und Arbeitnehmerrechte beachten:

Meldepflichten

Sobald Sie sich – rechtlich gesehen – von einem Auftraggeber in einen Arbeitgeber verwandeln, müssen Sie den typischen Arbeitgeberpflichten nachkommen. Sie müssen den Arbeitnehmer insbesondere – unverzüglich bei (s)einer Krankenkasse anmelden, – die Lohnsteuer und die Sozialversicherungsbeiträge einbehalten und abführen und – Lohnunterlagen für ihn führen.

Kündigungsschutz

Sicher werden Sie bei der Kündigung eines aus Ihrer Sicht freien Mitarbeiters auch nicht an den arbeitnehmerseitigen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz oder nach anderen Spezialgesetzen (BetrVG, MuSchG etc.) gedacht haben (warum sollten Sie auch?).

Beispiel: Überwiegen bei Herrn Führmann die Merkmale, die für eine Arbeitnehmerschaft sprechen, wird das Arbeitsgericht seine Zuständigkeit bejahen und im Anschluss prüfen, ob Herr Führmann Kündigungsschutz genießt.

Folge: Ist Ihr Mitarbeiter mit seiner Statusklage vor dem Arbeitsgericht erfolgreich, hat Ihre (schriftliche!) Kündigung des vermeintlichen Dienstvertrags nur dann die Beendigung der Zusammenarbeit zur Folge, wenn Ihr Mitarbeiter unter keinen erdenklichen Umständen Kündigungsschutz genießt. Letztendlich werden Sie mit Ihrer Kündigung nur durchkommen, wenn Ihr Mitarbeiter maximal 6 Monate für Sie gearbeitet hat oder wenn Sie einen Kleinbetrieb mit insgesamt höchstens 10 Vollzeit-Arbeitnehmern betreiben. Und bei den 10 zählt der Mitarbeiter natürlich mit, sofern er schon 6 Monate bei Ihnen tätig ist.

TIPP: Wittern Sie womöglich eine Scheinselbstständigkeit Ihres Mitarbeiters, hören Sie vor einer Kündigung vorsorglich Ihren Betriebsrat an. Ansonsten könnte Ihre Kündigung bereits an der fehlenden Betriebsratsanhörung scheitern!

Arbeitsentgelt: Welchen Vergütungsanspruch Ihr Mitarbeiter hat

Tröstlich ist dabei zunächst, dass Ihr Mitarbeiter im Normalfall keinen Anspruch auf einen Bruttoverdienst hat, der von der Höhe her seinem Honorar entspricht, das er als freier Mitarbeiter erzielt hat (vgl. BAG, 21. 11. 2001, 5 AZR 87/00, NZA 2002, 624).

Hintergrund ist, dass die Honorarsätze für freie Mitarbeiter regelmäßig erheblich höher sind als die Löhne für Arbeitnehmer. Bei der Höhe des Arbeitsentgelts Ihres „neuen“ Arbeitnehmers können Sie sich an der Tarifvergütung orientieren. Gibt es keine Tarifvorgaben, dann ziehen Sie das übliche Gehalt heran, das Sie vergleichbaren Arbeitnehmern zahlen (BAG, 21. 1. 1998, 5 AZR 50/97, NJW 1998, 2694).

TIPP: Vermeiden Sie bei Verträgen mit freien Mitarbeitern vorsorglich Formulierungen, aus denen geschlossen werden könnte, dass die Vergütung unter „allen erdenklichen“ Umständen gelten soll. Denn dann wäre diese auch für ein eventuelles Arbeitsverhältnis maßgeblich!

Wie sich der Vergütungsanspruch auf die Vergangenheit auswirkt

Die neu ermittelte Arbeitsvergütung ist in aller Regel niedriger als das Honorar, das Sie Ihrem Scheinselbstständigen gezahlt haben. Da Ihr Mitarbeiter rückwirkend zum Beginn seiner Tätigkeit als Arbeitnehmer gilt, schulden Sie ihm damit auch für die zurückliegende Zeit nur das (niedrigere) Arbeitsentgelt.

Folge: Sie können Ihren Mitarbeiter auf Rückzahlung des Unterschiedsbetrags zwischen den von Ihnen gezahlten Honoraren und dem neu errechneten Arbeitsentgelt in Anspruch nehmen!

Achtung! Wenn auf die Arbeitsverhältnisse in Ihrem Unternehmen Ausschlussfristen anwendbar sind, müssen Sie sich allerdings beeilen. Denn Ihre Rückzahlungsansprüche werden z. B. mit der Rechtskraft eines arbeitsgerichtlichen Urteils fällig. Dementsprechend fangen ab dann auch die Fristen an zu laufen (BAG, 14. 3. 2001, 4 AZR 152/00, NZA 2002, 155).

Beispiel: Am 16. 12. 2007 steht per Urteil rechtskräftig fest, dass Herr Führmann in einem verdeckten Arbeitsverhältnis bei der Bilderzeitung tätig war. Bei der Zeitung gilt ein Haustarifvertrag. Darin ist eine Ausschlussfrist enthalten, wonach die gegenseitigen Ansprüche aus den Arbeitsverhältnissen verfallen, wenn sie nicht innerhalb von 3 Monaten nach der Fälligkeit gegenüber der anderen Vertragspartei schriftlich erhoben werden. Demnach muss die Bilderzeitung ihre Rückforderungsansprüche spätestens am 15. 3. 2008 bei Herrn Führmann anmelden.

Und so berechnen Sie Ihren Rückzahlungsanspruch:

Sämtliche (geleisteten) Honorarzahlungen … €

________________________________________

sämtliche (errechneten) Vergütungsansprüche … €

= Rückzahlungsanspruch … €

TIPP: Sollte einer Ihrer „Externen“ mit der Begründung, er sei in Wirklichkeit Arbeitnehmer, vor das Arbeitsgericht ziehen, dann sollten Sie vorsorglich gleich mit der Prüfung beginnen, ob und ggf. welche Rückforderungsansprüche Ihnen im Fall der Fälle zustehen. So laufen Sie nicht Gefahr, wertvolle Zeit zu verlieren.

Sozialversicherungsrechtliche Folgen der Scheinselbstständigkeit

Wird bei einem Ihrer Mitarbeiter eine Scheinselbstständigkeit festgestellt, dann müssen Sie sämtliche Sozialversicherungsbeiträge (Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteile!) nachzahlen – und das grundsätzlich rückwirkend.

Verjährung beachten

Allerdings: Der Nachforderungsanspruch der Sozialversicherungsträger unterliegt der Verjährung: Und diese beginnt 4 Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Beiträge fällig geworden sind (§ 25 Abs. 1 S. 1 SGB IV).

Beispiel: Die Feststellung der Scheinselbstständigkeit erfolgt im April 2008. Damit können die Sozialversicherungsbeiträge noch für die Zeit ab Januar 2004 zurückgefordert werden.

Achtung: Werden die Beiträge vorsätzlich vorenthalten, gilt sogar eine Verjährungsfrist von 30 Jahren (§ 25 Abs. 1 S. 2 SGB IV)!

Regressmöglichkeiten gegen Ihren Mitarbeiter

Etwas tröstlich dabei ist: Sie können sich von Ihrem Mitarbeiter die Beiträge erstatten lassen. Ihre Regressmöglichkeiten sind dabei jedoch eingeschränkt:

  • So können Sie sich von Ihrem Mitarbeiter nur den Arbeitnehmeranteil an den von Ihnen gezahlten Sozialversicherungsbeiträgen zurückholen. Auf Ihren Arbeitgeberanteilen und auch den Beiträgen zur Berufsgenossenschaft bleiben Sie sitzen (LAG Rheinland- Pfalz, 26. 8. 1999, 4 Sa 430/99, juris).
  • Außerdem dürfen Sie sich die Arbeitnehmeranteile auch nur bei Ihren nächsten 3 Vergütungszahlungen durch eine Aufrechnung zurückholen (§ 28g S. 2 SGB IV). Ein späterer Lohnabzug kommt nur infrage, wenn Sie die Sozialabgaben ohne Verschulden nicht abgeführt haben, etwa wenn Ihr Mitarbeiter falsche Angaben hinsichtlich seiner Selbstständigkeit gemacht hat (§ 28g S. 3 SGB IV).

Praktische Folge: Über lange Zeit aufgelaufene Arbeitnehmeranteile bleiben letztlich an Ihnen hängen.

Beispiel: Herr Schneider war bei Ihnen 3 Jahre als scheinselbstständiger Kraftfahrer tätig. Sein Lohn hätte 1.800 € netto im Monat betragen. Der Rückforderungsanspruch der Einzugsstelle beläuft sich auf ca. 23.000 €. Sie können nun bei den 3 nächsten Gehaltszahlungen an Herrn Schneider einen Abzug vornehmen. Allerdings dürfen Sie Ihre Forderung regelmäßig nicht mit der kompletten Nettovergütung von Herrn Schneider verrechnen, sondern müssen ihm das zum Leben notwendige Notbedarfsentgelt belassen (BSG, 25. 10. 1990, 12 RK 27/89). Wäre Herr Schneider einer Ehefrau und Kindern gegenüber unterhaltspflichtig, käme noch der Betrag hinzu, der zur Erfüllung seiner gesetzlichen Unterhaltspflichten notwendig ist (LAG Rheinland-Pfalz, 24. 4. 2007, 9 SaGa 1/07).

Noch mehr Pech haben Sie, wenn das Arbeitsverhältnis mit Ihrem Scheinselbständigen beendet worden ist. Denn dann minimiert sich Ihr Rückforderungsanspruch noch weiter – unter Umständen bis auf 0 –, weil Sie den Abzug nur durch eine Verrechnung vornehmen können. Ist Ihr Mitarbeiter aber schon ausgeschieden, dann gibt es nichts mehr zu verrechnen ..

Ausnahme: Ihr Arbeitnehmer kündigt das Arbeitsverhältnis nur mit dem Ziel, so dem eben beschriebenen Lohnabzugsverfahren zu entgehen. Dies wertet das BAG als sittenwidriges Verhalten, welches eine Rückforderung auch bei einem gekündigten Arbeitsverhältnis nicht ausschließt (BAG, 14. 1. 1988, 8 AZR 238/85, DB 1988, 1550). Allerdings müssten Sie im Zweifel eine solche Absicht beweisen, und das kann schwer sein.

TIPP: Sobald ein Sozialversicherungsträger die Versicherungspflicht Ihres Mitarbeiters feststellt, sollten Sie handeln. Auch wenn Sie oder Ihr Mitarbeiter Widerspruch oder Klage gegen dessen Entscheidung einlegen, sollten Sie sofort sämtliche Sozialversicherungsbeiträge an die Krankenkasse abführen. Wird später entschieden, dass Ihr Mitarbeiter nicht scheinselbstständig ist, können Sie die Zahlungen zurückfordern. Hat die Entscheidung des Sozialversicherungsträgers über die Versicherungspflicht Ihres Mitarbeiters Bestand, haben Sie diesen bestmöglich an den Rückforderungen beteiligt.

Steuerrechtliche Auswirkungen

Lohnsteuer muss nachentrichtet werden

Bei Scheinselbstständigkeit unterbleibt der Lohnsteuerabzug, somit muss Ihr Mitarbeiter die Lohnsteuer für die Vergangenheit nachentrichten. Sofern Ihr Mitarbeiter bisher ordnungsgemäß Einkommensteuer gezahlt hat, wird diese angerechnet. Im Übrigen haften neben Ihrem Mitarbeiter auch Sie für die Nachzahlung der Steuern. Werden Sie vom Finanzamt in Anspruch genommen, können Sie den Betrag aber von Ihrem Mitarbeiter zurückfordern. Fordern Sie ihn schriftlich dazu auf, zahlt er aber nicht, dann müssen Sie die Zahlung einklagen.

Exkurs: Umsatzsteuer

Wurde trotz Scheinselbständigkeit von Ihrem Mitarbeiter in seinen Rechnungen Umsatzsteuer an Sie ausgewiesen, so ist dies nicht rechtens, weil er von Anfang an kein Unternehmer war.

Folge: Sofern Sie gegenüber dem Finanzamt die Umsatzsteuer aus den Rechnungen Ihres entlarvten Scheinselbstständigen als Vorsteuer abgezogen haben, war dies nicht zulässig. Sie werden dann vom Finanzamt zur Umsatzsteuernachentrichtung herangezogen. Im Gegenzug hat Ihr Mitarbeiter gegenüber dem Finanzamt einen Berichtigungsanspruch auf die Rückzahlung der von ihm abgeführten Umsatzsteuer. Ihr Mitarbeiter ist Ihnen hierbei zum Ersatz der von Ihnen nachgezahlten Umsatzsteuer verpflichtet.

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