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Scheinselbstständigkeit Sozialversicherung

Von Günter Stein,

Beim Thema „Scheinselbstständigkeit“ machen die Sozialversicherungsträger ernst – und werden dabei von den Gerichten unterstützt, wie ein brandaktuelles Urteil zeigt, das noch weitreichende Auswirkungen haben kann.Tipp:Tipp:Tipp:Tipp:

Im konkreten hatte ein Betriebsprüfer im Rahmen einer Betriebsprüfung festgestellt, dass es sich in dem Unternehmen bei etlichen „freien Mitarbeitern“ tatsächlich um Scheinselbstständige handelt. Er berechnete flugs die nun vom Unternehmen nachzuzahlenden Sozialversicherungsbeiträge aus – und verlangte nach der Abschlussbesprechung „Sofortkasse“, obwohl der Unternehmer gegen den Bescheid vor Gericht zog. Mit Hinweis auf das anhängige Verfahren wollte er die Zahlung verweigern. Es nutzte nichts. Am 16.3.2010 hat das Landessozialgericht Bayern entschieden:

Wenn bei Ihnen im Rahmen einer Betriebsprüfung Scheinselbstständigkeiten aufgedeckt werden, sind die daraus resultierenden Beitragsforderungen sofort vollziehbar. Rechtsmittel haben keine aufschiebende Wirkung, weil das „Privileg“ der aufschiebenden Wirkung von Rechtsmitteln nicht für Scheinselbstständigkeiten gilt (LSG Bayern, Beschluss vom 16.03.2010, Az. L 5 R 21/10 B ER).

Scheinselbstständigkeit: Was dieses Urteil für Sie bedeutet:

Scheinselbstständigkeit liegt dann immer vor, wenn ein Erwerbstätiger als selbstständiger Unternehmer auftritt, obwohl er nach Art und Inhalt seiner Tätigkeit in Wirklichkeit zu den abhängig Beschäftigten zählt. Und ein solcher „Etikettenschwindel“ kann dann weitreichende unangenehme Konsequenzen haben – besonders für Sie den Auftraggeber (Nachzahlung von Sozialversicherung!)

Scheinselbstständigkeit: Wann ein Mitarbeiter selbstständig ist – Diese 3 Kriterien müssen Sie immer prüfen

Voraussetzung

  • Persönliche Unabhängigkeit
  • Wirtschaftliche Unabhängigkeit

 

Scheinselbstständigkeit: Die persönliche Unabhängigkeit

Bei der Beurteilung der Frage, ob ein Mitarbeiter selbstständig ist, stellen Sie vor allem auf seine persönliche Unabhängigkeit und nicht so sehr auf seine wirtschaftliche Unabhängigkeit ab. Hilfreich für die Bestimmung der persönlichen Unabhängigkeit können 3 Kriterien sein:

Scheinselbstständigkeit: 1. Freie inhaltliche Gestaltung der Arbeit

Jeder Arbeitnehmer erhält von Ihnen bzw. seinem Vorgesetzten exakte Weisungen und Vorgaben, wann, wo und wie er seine Arbeit zu verrichten hat. Bei Selbstständigen ist das anders. Hier erschöpft sich das Weisungsrecht in bloßen Auftragsvorgaben. Der Unterschied wird an folgendem Beispiel anschaulich:

Der Eingangsbereich Ihres Bürogebäudes muss gestrichen werden. Wenn Sie einen Arbeitnehmer mit der Sache beauftragen, können Sie ihm sagen, wann und wie er streichen soll und wie viel Zeit diese Arbeit in Anspruch nehmen darf. Beauftragen Sie hingegen einen Malermeister, werden Sie ihm zwar Vorgaben hinsichtlich der Farbgestaltung machen. Er würde sich aber bei Ihnen „bedanken“, wenn Sie ihm auch vorschreiben wollten, wie er seine Arbeit konkret zu erledigen hat.

Der Grad der persönlichen Abhängigkeit Ihres Mitarbeiters hängt oft auch von der Eigenart der Tätigkeiten ab, mit denen Sie ihn betrauen. Vor allem bei untergeordneten und einfachen Tätigkeiten müssen Sie daher viel eher von einem Arbeitsverhältnis ausgehen, denn der Spielraum des Betroffenen ist hier relativ gering.

So ist beispielsweise eine freiberufliche Tätigkeit am Fließband kaum vorstellbar. Auch Waren- und Regalauffüller, die in Supermärkten den Warenbestand aktualisieren, haben keine Entscheidungsspielräume und sind daher Arbeitnehmer (Hessisches LSG, 12.7.2007, L 8/14 KR 280/04).

Tipp:

Wenn Sie bei bestimmten einfach gelagerten Tätigkeiten kein Arbeitsverhältnis eingehen können oder wollen, ist Zeitarbeit eine Alternative. Hier ist das Leiharbeitnehmerangebot von vielen Zeitarbeitsfirmen groß.

Scheinselbstständigkeit: 2. Freie Ortswahl

Wenngleich Selbstständige ihren Arbeitsort normalerweise selbst bestimmen, arbeiten sie häufig – schon aus praktikablen Gründen – auf dem Betriebsgelände ihres Auftraggebers (etwa weil sich dort die erforderlichen Gerätschaften befinden). Deshalb kommt dem Kriterium der freien Ortswahl als Abgrenzungsmerkmal nur eine untergeordnete Rolle zu. Dementsprechend hat das LAG Köln entschieden, dass ein Betriebsarzt nicht allein deshalb als Arbeitnehmer angesehen werden kann, weil er in den Räumen, die die Firma zur Verfügung stellt, regelmäßig und im Voraus festgelegte Sprechstunden abhält (LAG Köln, 2 Sa 611/99).

Scheinselbstständigkeit: 3. Freie Zeiteinteilung

Selbstverständlich können Sie auch freien Mitarbeitern Termine für die Erledigung von Aufträgen setzen. Hieraus folgt noch keine zeitliche Weisungsabhängigkeit, die sonst für ein Arbeitsverhältnis kennzeichnend ist. Wie die „Freien“ bis zum Endtermin arbeiten, bleibt ihnen überlassen; sie können z. B. jeden Tag 3 Stunden arbeiten oder alles am letzten Tag erledigen.

Das Kriterium der freien Zeitgestaltung ist von daher auch nicht ausschlaggebend. Machen Sie dennoch keine zu engen Terminvorgaben oder Vollzeitaufträge, denn damit rücken Sie sehr nah an die Weisungsgebundenheit.

Tipp:

Achten Sie auch darauf, Ihre freien Mitarbeiter nicht langfristig in Vollzeit zu beschäftigen.

Scheinselbstständigkeit: Die wirtschaftliche Unabhängigkeit

Inwieweit Ihr Mitarbeiter von Ihren Aufträgen wirtschaftlich abhängig ist, spielt für die Frage

der Scheinselbstständigkeit keine Rolle (BAG, 5 AZR 627/93). Allerdings könnte Ihr Mitarbeiter hier als arbeitnehmerähnlich anzusehen sein.

Tipp:

Sofern Ihr Mitarbeiter mehr als 1/6 seiner Gesamteinkünfte von mindestens einem anderen Auftraggeber erzielt, ist das Thema wirtschaftliche Abhängigkeit erledigt. Fragen Sie Ihren Mitarbeiter am besten; dann haben Sie Klarheit.

Scheinselbstständigkeit: 2. Kriterium: die fehlende betriebliche Eingliederung

Gliedern Sie einen Mitarbeiter in Ihre Arbeitsorganisation ein (eigener Arbeitsplatz in Ihrem Unternehmen, Arbeit ausschließlich mit Ihrem Material etc.), stellt das ein starkes Indiz dafür dar, dass er Ihrem arbeitgeberseitigen Direktionsrecht unterliegt und abhängig beschäftigt ist (BAG, 7.2.2007, 5 AZR 270/06). Wird Ihr Mitarbeiter lediglich in Ihren Betriebsräumen oder auf dem Betriebsgelände eines Kunden tätig, ist das allein aber meist noch keine Eingliederung. Denn häufig können bestimmte Arbeiten ja auch nur dort erledigt werden.

Scheinselbstständigkeit: 3. Kriterium: das Unternehmerrisiko

Eine selbstständige Tätigkeit wird auch durch das bestehende Unternehmerrisiko gekennzeichnet. Die Übernahme wirtschaftlicher Risiken ist aber nur dann ein Indiz für die Selbstständigkeit Ihres Mitarbeiters, wenn er zugleich auch größere Freiheiten und Verdienstmöglichkeiten hat. Hierbei ist die Antwort auf die folgende Frage entscheidend: Setzt Ihr freier Mitarbeiter sein eigenes Kapital oder seine Arbeitskraft auch mit der Gefahr eines Verlustes ein?

Scheinselbstständigkeit: Typische Merkmale eines selbstständigen Unternehmers

  • Unternehmerisches Risiko (z.B. eigene Preisgestaltung)
  • eigenständiger Marktauftritt
  • eigenständige Organisation (z.B. eigenes Büro, Personal, Material, Briefkopf etc.)

Scheinselbstständigkeit: Typische Arbeitnehmer-Merkmale

  • Tätigkeit nur für einen Auftraggeber
  • Regelmäßige, erfolgsunabhängige Vergütungszahlung
  • Tätigkeit nur in eigener Person (keine Mitarbeiter)
  • Entgeltfortzahlung bei Urlaub und Krankheit

Im Zweifelsfall gilt: Nutzen Sie das Mittel der Statusabfrage bei der Rentenversicherung.

Tipp:

Die Sozialversicherungen beurteilen Arbeitsverhältnisse mit freien Mitarbeitern in erster Linie danach, ob sie nicht weisungsgebunden sind und kein Teil eines Betriebs sind. Sie verschaffen sich dazu einen Gesamteindruck anhand der folgenden Kriterien:

  1. Der freie Mitarbeiter darf auch für andere Mitarbeiter arbeiten.
  2. Der Mitarbeiter muss Ihre Aufträge nicht annehmen.
  3. Sie geben keinen Dienstplan vor.
  4. Der freie Mitarbeiter kalkuliert seine Honorare selbst.
  5. Er verfügt über die notwendige Qualifikation (z.B. Meisterbrief).
  6. Bezahlt wird in Abhängigkeit vom Auftrag.
  7. Die Haftung für Fehler bei seiner Arbeit übernimmt der freie Mitarbeiter selbst.

So sollte der Verdacht der Scheinselbstständigkeit gar nicht erst aufkommen.

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