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Scheinselbstständigkeit: Wie Sie auch 2009 bei Sozialversicherung und Lohnsteuer auf der sicheren Seite sind

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Scheinselbständigkeit Sozialversicherung Lohnsteue

Von Günter Stein,

Wenn Ihr Arbeitgeber Selbstständige beschäftigt, die gar nicht wirklich selbstständig sind, drohen bis zu 30 Jahre lang Nachzahlungen (wenn Sie nämlich vorsätzlich oder leichtfertig Sozialversicherungsbeiträge zurückbehalten haben). Eine gefährliche Situation.Der Reihe nach:

Entscheidend für Sie als Entgeltabrechner ist dabei aber noch die Frage: Was müssen Sie veranlassen, wenn rückwirkend Sozialversicherungs- und möglicherweise Lohnsteuerpflicht festgestellt wird? Denn dass ein Mitarbeiter doch Arbeitnehmer und kein „Freier“ ist, wird fast immer erst nachträglich festgestellt, häufig sogar erst lange nach Beginn der Zusammenarbeit.

Scheinselbständigkeit / Sozialversicherung - Lohnsteuer: Welche Folgen Scheinselbstständigkeit hat

Der Reihe nach: Anlass für eine Korrektur ist in den meisten Fällen eine Betriebsprüfung, das Einklagen von Arbeitnehmerrechten (z. B. Urlaub etc.) oder eine arbeitsgerichtliche Statusklage. Kommen dann Betriebsprüfer oder ein Arbeitsgericht zu der Überzeugung, dass ein freier Mitarbeiter tatsächlich nur scheinselbstständig, also letztlich ein Arbeitnehmer ist, hat das für das Unternehmen erhebliche (finanzielle) Nachteile zur Folge – und bedeutet für Sie erst einmal Mehrarbeit. Denn eine solche Feststellung hat arbeitsrechtliche, steuerliche (Lohn- und Umsatzsteuer) und sozialversicherungsrechtliche Konsequenzen.

Was Sie tun müssen: Sobald sich – rechtlich gesehen – Ihr Arbeitgeber in Bezug auf den „ehemaligen Freien“ von einem Auftraggeber in einen Arbeitgeber verwandelt, muss der Arbeitgeber dann auch den typischen Arbeitgeberpflichten nachkommen.

Für Sie heißt das: Sie müssen den Arbeitnehmer

  • unverzüglich bei (s)einer Krankenkasse anmelden,
  • für ihn Lohnsteuer und die Sozialversicherungsbeiträge abführen und
  • Lohnunterlagen für ihn führen.

Scheinselbständigkeit / Sozialversicherung - Lohnsteuer: Vergütungsansprüche nach festgestellter Scheinselbstständigkeit

Welchen Vergütungsanspruch der neue Mitarbeiter hat, müssen Sie natürlich auch wissen. Tröstlich für Ihren Arbeitgeber ist dabei zunächst, dass der neue Mitarbeiter im Normalfall keinen Anspruch auf einen Bruttoverdienst hat, der von der Höhe her seinem Honorar entspricht, das er als freier Mitarbeiter erzielt hat (Bundesarbeitsgericht (BAG), 21.11.2001, Az. 5 AZR 87/00). Hintergrund ist, dass die Honorarsätze für freie Mitarbeiter regelmäßig erheblich höher sind als die Löhne für Arbeitnehmer. Bei der Höhe des Arbeitsentgelts des „neuen“ Arbeitnehmers können Sie bzw. die Geschäftsführung sich an der Tarifvergütung orientieren. Gibt es keine Tarifvorgaben, dann ziehen Sie das übliche Gehalt heran, das im Unternehmen vergleichbaren Arbeitnehmern gezahlt wird (BAG, 21.1.1998, Az. 5 AZR 50/97). Die neu ermittelte Arbeitsvergütung ist in aller Regel niedriger als das Honorar, das der neue Arbeitgeber dem damals als „frei“ vermuteten Mitarbeiter gezahlt hat. Da aber der „neue“ Mitarbeiter rückwirkend zum Beginn seiner Tätigkeit als Arbeitnehmer gilt, schuldet ihm der Arbeitgeber damit auch für die zurückliegende Zeit nur das (niedrigere) Arbeitsentgelt.

Folge: Der Arbeitgeber kann den Mitarbeiter auf Rückzahlung des Unterschiedsbetrags zwischen den von Ihnen gezahlten Honoraren und dem neu errechneten Arbeitsentgelt in Anspruch nehmen!

Achtung: Wenn auf die Arbeitsverhältnisse in Ihrem Unternehmen Ausschlussfristen anwendbar sind, müssen Sie sich allerdings beeilen. Denn Ihre Rückzahlungsansprüche werden z. B. mit der Rechtskraft eines arbeitsgerichtlichen Urteils fällig. Dementsprechend fangen ab dann auch die Fristen an zu laufen (BAG, 14.3.2001, Az. 4 AZR 152/00).

Tipp: Sollte einer der „Externen“ mit der Begründung, er sei in Wirklichkeit Arbeitnehmer, vor das Arbeitsgericht ziehen, dann sollten Sie als Entgeltabrechner vorsorglich gleich mit der Prüfung beginnen, ob und gegebenenfalls welche Rückforderungsansprüche dem Unternehmen im Fall der Fälle zustehen. So laufen Sie nicht Gefahr, wertvolle Zeit zu verlieren, und können die Geschäftsführung rechtzeitig informieren (und nebenbei damit wieder einmal dokumentieren, wie wichtig eine hausinterne Entgeltabrechnungsstelle ist).


Scheinselbständigkeit / Sozialversicherung - Lohnsteuer: Folgen der Scheinselbstständigkeit für die Sozialversicherung

Wird bei einem Ihrer Mitarbeiter Scheinselbstständigkeit festgestellt, muss der Arbeitgeber sämtliche Sozialversicherungsbeiträge (Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteile!) nachzahlen – und das grundsätzlich rückwirkend. Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn die Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft durch die Deutsche Rentenversicherung Bund im Rahmen des so genannten Anfrageverfahrens festgestellt wurde.

Allerdings: Der Nachforderungsanspruch der Sozialversicherungsträger unterliegt der Verjährung. Und diese beginnt 4 Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Beiträge fällig geworden sind (§ 25 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV)). Die Feststellung der Scheinselbstständigkeit erfolgt im April 2009. Damit können die Sozialversicherungsbeiträge noch für die Zeit ab Dezember 2004 (Fälligkeit Januar 2005) zurückgefordert werden.

Achtung: Werden die Beiträge vorsätzlich vorenthalten, gilt sogar eine Verjährungsfrist von 30 Jahren (§ 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV)!

Etwas tröstlich dabei ist: Der Arbeitgeber kann sich von seinem neuen Mitarbeiter die Beiträge erstatten lassen. Seine Regressmöglichkeiten sind dabei jedoch eingeschränkt. So kann er sich von seinem neuen Mitarbeiter nur den Arbeitnehmeranteil an den von ihm gezahlten Sozialversicherungsbeiträgen zurückholen. Auf den Arbeitgeberanteilen und auch den Beiträgen zur Berufsgenossenschaft bleibt er sitzen (Landesarbeitsgericht (LAG) Rheinland- Pfalz, 26.8.1999, Az. 4 Sa 430/99). Außerdem dürfen Sie nur Arbeitnehmeranteile der nächsten 3 Vergütungszahlungen durch eine Aufrechnung zurückholen (§ 28g Satz 2 SGB IV). Ein späterer Lohnabzug kommt nur infrage, wenn Sie die Sozialabgaben ohne Verschulden nicht abgeführt haben, etwa wenn der Arbeitnehmer falsche Angaben hinsichtlich seiner Selbstständigkeit gemacht hat (§ 28g Satz 3 SGB IV).

Praktische Folge: Über lange Zeit aufgelaufene Arbeitnehmeranteile bleiben letztlich beim Arbeitgeber hängen!

Und wie können Sie sich schützen? Scheinselbstständigkeit liegt dann vor, wenn ein Erwerbstätiger als selbstständiger Unternehmer auftritt, obwohl er nach Art und Inhalt seiner Tätigkeit zu den abhängig Beschäftigten zählt.

Das bedeutet für Sie: Bevor Sie mit einem freien Mitarbeiter zusammenarbeiten, sollten Sie immer klären, ob Sie mit ihm nicht doch einen normalen Arbeitsvertrag abschließen müssen. Und wissen Sie was? Wie Sie eine zweifelsfreie Einschätzung vornehmen – das erfahren Sie am Mittwoch, in der nächsten Ausgabe Ihres Newsletters Sozialversicherung.

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