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Feste Mitarbeiter einfach durch freie ersetzen - ist das eine unzulässige Austauschkündigung?

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Von Astrid Engel,

Das war der Fall: Ein Unternehmer aus der Werbebranche musste aufgrund der schlechten wirtschaftlichen Situation betriebsbedingte Kündigungen aussprechen. Er bot seinen Ex-Mitarbeitern aber gleichzeitig an, dieselben Aufgaben, die sie als fest angestellte Plakat-Anschläger ausgeführt hatten, nun als freie Mitarbeiter zu übernehmen.

Das war der Fall: Ein Unternehmer aus der Werbebranche musste aufgrund der schlechten wirtschaftlichen Situation betriebsbedingte Kündigungen aussprechen. Er bot seinen Ex-Mitarbeitern aber gleichzeitig an, dieselben Aufgaben, die sie als fest angestellte Plakat-Anschläger ausgeführt hatten, nun als freie Mitarbeiter zu übernehmen.

Dagegen klagte einer der gekündigten Mitarbeiter, mit der Begründung, bei der Kündigung handele es sich um eine unzulässige Austauschkündigung. Die Tätigkeiten seien in Wahrheit gar nicht die eines Selbstständigen, sondern nach wie vor die eines Arbeitnehmers. Es handele sich also um "Scheinselbstständigkeit".

BAG entschied: Alles rechtens - keine unzulässige Austauschkündigung

So urteilte das Bundesarbeitsgericht: Es gab dem Mitarbeiter nicht Recht. Der Standpunkt der Richter: Der Arbeitgeber konnte frei entscheiden, ob er seine Mitarbeiter durch "Freie" ersetzen will. Die Neuordnung seines Werbeunternehmens war nachvollziehbar. Die Verträge, die er den bisherigen Arbeitnehmern angeboten hat, sind keine Arbeitsverträge. Ein Weisungsrecht des Arbeitgebers in Bezug auf Zeit, Ort und Art und Weise der Arbeitsleistung - was für einen Arbeitsvertrag sprechen würde - entstand nicht. Es bestand auch kein Zwang für die freien Plakat-Anschläger, die Leistungen persönlich zu erbringen sondern sie konnten sie an Subunternehmer vergeben.

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Deshalb - die betriebsbedingten Kündigungen waren in diesem Fall weder willkürlich noch missbräuchlich, und es handelte sich bei der freien Mitarbeit auch nicht um eine nur scheinbar selbstständige Tätigkeit (BAG, 13.03.2008, 2 AZR 1037/06).

Wann es keine unzulässige Austauschkündigung ist

Information für Sie: Ein Arbeitgeber darf in einer schlechten wirtschaftlichen Situation grundsätzlich seinen Mitarbeitern betriebsbedingt kündigen und die dadurch frei werdenden Aufgaben an freie Mitarbeiter vergeben (Outsourcing). Es müssen allerdings folgende Voraussetzungen erfüllt sein:

1. Die betriebsbedingten Kündigungen sind rechtens.

2. Die nach außen vergebenen Arbeiten werden auch wirklich einem anderen Unternehmen oder freien Mitarbeiter zur selbstständigen Durchführung übertragen.

Behalten Sie sich dagegen die Weisungsbefugnis gegenüber den Mitarbeitern vor, die nach ihrer betriebsbedingten Kündigung als freie Mitarbeiter eingesetzt werden, so ist dies tatsächlich kein Wegfall des bisherigen Arbeitsbedarfs. In diesem Fall liegt dann eine rechtlich unzulässige Austauschkündigung vor (BAG, 26.09.2002, 2 AZR 636/01).

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