Werbeeinwilligung nach DSGVO: Wann ist eine Einwilligung nötig?

Ist bei der Verarbeitung personenbezogener Daten zu Werbezwecken eine Einwilligung erforderlich?

Ja, generell gilt die Pflicht zur Werbeeinwilligung. Das bedeutet, Unternehmen sind dazu aufgefordert, sich eine eindeutige und nachweisbare Einwilligung des Werbeempfängers zu sichern – und zwar bevor die Werbung erfolgt. Allerdings gibt es in der Praxis auch Ausnahmen. So ist für einen Briefeinwurf in der Regel keine vorherige Einwilligung erforderlich. Aber die einzelnen Ausnahmen stelle ich Ihnen im Anschluss noch vor. Doch klären wir zuerst die Frage:

Werbung per Telefon, Brief oder Mail: Wann ist eine Einwilligung erforderlich?

Werbung ist nicht gleich Werbung. Je nach Werbeform beziehungsweise Werbekanal hat die DSGVO unterschiedliche Anforderungen an die Werbeeinwilligung. Wann eine Einwilligung für die Verarbeitung personenbezogener Daten zu Werbezwecken in jedem Fall erforderlich ist und wann man auf eine Werbeeinwilligung verzichten kann, verrate ich Ihnen im Folgenden:

Werbeeinwilligung bei Telefonwerbung nötig

Ob bei Telefonwerbung eine konkrete Einwilligung erforderlich ist, hängt tatsächlich davon ab, ob der Empfänger ein Privatverbraucher oder ein Gewerbetreibender ist (Unterscheidung von B2B- und B2C-Kunden).

• B2B-Kunden: Eine mutmaßliche Einwilligung reicht bei Gewerbetreibenden aus. Hierunter versteht man die Annahme einer Einwilligung, da ein berechtigtes bzw. besonderes Interesse durch den Kunden vorliegt.
• B2C-Kunden: Für Telefonwerbung bei B2C-Kunden ist eine vorherige und klare Einwilligung nötig. Diese Einwilligung muss zudem deutlich dokumentiert und sogar bis zu 5 Jahren aufbewahrt werden. Ein Anruf ohne Einwilligung gilt gemäß § 7 UWG als unzumutbare Belästigung und kann rechtliche Konsequenzen nach sich ziehen.

Briefwerbung oft ohne Einwilligung möglich

Briefe dürfen von Unternehmen oft ohne vorherige Einwilligung durch den Empfänger versendet werden. Briefwerbung wird erst als unzulässig erklärt, wenn der Werbeempfänger diesem Werbemittel widersprochen hat. Dieser Widerspruch muss aber nicht zwingend durch eine persönliche Nachricht an das Unternehmen erfolgen. Bereits ein Hinweis am Briefkasten, der aufzeigt, dass Werbung unerwünscht ist, stellt einen Widerspruch dar.

Einwilligung bei E-Mail-Werbung dringend erforderlich

Wenn ein Unternehmen E-Mails zu Werbezwecken verschicken möchte, wie zum Beispiel Newsletter oder Standalone-Mailings, ist stets eine vorherige, eindeutige und auch dokumentierte Werbeeinwilligung erforderlich. Hier kommt das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) ins Spiel. So wird dort etwa für Werbung per E-Mail grundsätzlich die Einwilligung vorgeschrieben (vgl. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG); dies basiert auf einer entsprechenden EU-Richtlinie. Es ist also rechtswidrig, E-Mails ohne vorherige Einwilligung zu verschicken.

Eine Ausnahme gibt es jedoch: Sollte der Empfänger bereits Kunde sein und im Rahmen einer Bestellung darüber in Kenntnis gesetzt wurde, dass er zukünftig über ähnliche Leistungen per Mail informiert wird und diesem Service aber jederzeit widersprechen kann, ist das Versenden von E-Mails (zum Aufzeigen von ähnlichen Produkten) zulässig. Natürlich nur unter der Voraussetzung, dass der Kunde dieser Verwendung seiner E-Mail-Adresse nicht widersprochen hat. Zugleich muss jede weitere Mail an den Empfänger erklären, warum er diese Mail erhält und dass ein Widerspruch möglich ist.

Muster für eine wirksame Werbeeinwilligung

Folgende Vorlage kann für Ihre Werbeeinwilligung dienen. Passen Sie das folgende Muster einfach individuell auf Ihr Unternehmen und Werbekanäle an.

Sehr geehrte/r [Vor- und Nachname des Empfängers],

Wir möchten Sie über unsere Produkte und Dienstleistungen auf dem Laufenden halten und Ihnen gelegentlich relevante Informationen, Sonderangebote und Neuigkeiten zukommen lassen. Damit wir Ihnen diese Informationen zusenden können, benötigen wir Ihre ausdrückliche Einwilligung.

Bitte bestätigen Sie unten, dass Sie damit einverstanden sind, von uns Informationen zu erhalten:

• [ ] Ja, ich möchte Informationen über Produkte, Dienstleistungen und Angebote von [Ihr Unternehmen] erhalten.
• [ ] Ja, ich möchte Informationen per E-Mail erhalten.
• [ ] Ja, ich möchte Informationen per SMS erhalten.
• [ ] Ja, ich möchte Informationen per Telefonanruf erhalten.
• [ ] Ja, ich möchte Informationen per Post erhalten.

Ihre Einwilligung können Sie jederzeit widerrufen, indem Sie uns kontaktieren oder den in unseren Nachrichten enthaltenen Abmelde-Link verwenden. Wir respektieren Ihre Privatsphäre und werden Ihre Daten gemäß den geltenden Datenschutzbestimmungen schützen.

Vielen Dank für Ihr Vertrauen in [Ihr Unternehmen]. Ihre Zufriedenheit ist uns sehr wichtig, und wir werden alles tun, um sicherzustellen, dass die von uns gesendeten Informationen für Sie relevant und nützlich sind.

Mit freundlichen Grüßen,

[Ihr Name] [Ihr Unternehmen] [Ihre Kontaktdaten]

Anforderungen an eine wirksame Werbeeinwilligung

Damit eine Werbeeinwilligung gemäß DSGVO und UWG rechtlich wirksam ist, muss diese einige Voraussetzungen erfüllen. Dazu gehören unter anderem:

• aktive Handlung,
• klare Formulierungen und Offenlegung des Zwecks und Umfangs der Einwilligung,
• erkennbar, wem gegenüber die Einwilligung erteilt wird,
• Einwilligung als solche erkennbar und eindeutig bezeichnet,
• angepasst an Sprache des Empfängers,
• alternative Wahl,
• Hinweis auf Widerruf,
• Nachweisbarkeit und
• Berücksichtigung der Aufbewahrungsfristen.

Wie die Anforderungen im Detail aussehen, erkläre ich Ihnen im Folgenden:

DSGVO fordert bei Werbeeinwilligung aktive Handlung

Dass bei einer Einwilligung eine aktive Handlung erforderlich ist, ergibt sich auch aus der DSGVO. So definiert Art. 4 Nr. 11 DSGVO die Einwilligung als jede freiwillig für den bestimmten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich abgegebene Willensbekundung in Form einer Erklärung oder einer sonstigen eindeutigen bestätigenden Handlung, mit der die betroffene Person zu verstehen gibt, dass sie mit der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten einverstanden ist.

Wählt Ihr Unternehmen den Weg der Einwilligung, sollte es unbedingt sicherstellen, dass der Betroffene aktiv werden muss, um seine Einwilligung auszudrücken. Typischerweise werden im Online-Bereich Felder vorgesehen, bei denen der Betroffene ein Häkchen vor den Einwilligungstext setzen muss. Bei gedruckten Einwilligungserklärungen muss der Betroffene ein entsprechendes Feld ankreuzen oder mit seiner Unterschrift den Einwilligungstext bestätigen.

• Beispiel 1: Ich bin damit einverstanden, von der Mustermann GmbH per E-Mail-Werbung zu Produkten aus dem Bereich Unterhaltungselektronik zu erhalten. Diese Einwilligung kann ich jederzeit widerrufen, beispielsweise per E-Mail an werbewiderspruch@mustermann.xyz. (Feld ankreuzen)
• Beispiel 2: Mit meiner Unterschrift erkläre ich mich damit einverstanden, dass die Mustermann GmbH die von mir angegebene E-Mail-Adresse nutzt, um mir Informationen zu Produkten aus dem Bereich Unterhaltungselektronik zukommen zu lassen. Meine Einwilligung kann ich jederzeit widerrufen, beispielsweise per E-Mail an werbewiderspruch@mustermann.xyz.
• __________________ (Unterschrift)

Klare Formulierungen zum Zweck und Umfang bei der Werbeeinwilligung nach DSGVO

Damit eine Einwilligungserklärung wirksam ist, muss Ihr Unternehmen darauf achten, dass diese deutlich formuliert und nicht zu allgemein gehalten ist. Die Gerichte orientieren sich hier vor allem an zwei Merkmalen:

• Die Einwilligung muss für den konkreten Fall erklärt werden.
• Sie muss in Kenntnis der Sachlage abgegeben werden.

Der betroffene Einwilligende muss in der Lage sein, die Konsequenzen seiner Zustimmung abzuschätzen. Eine Einwilligung wird wirksam, wenn sie für den speziellen Fall erfolgt und aufgrund der vorliegenden Sachlage erfolgt. Es dürfen keinerlei Unsicherheiten bezüglich der verantwortlichen Stelle, des Verwendungszwecks und des Umfangs der Verarbeitung personenbezogener Daten bestehen.

Wenn die Informationen zu allgemein sind oder die Einwilligung beispielsweise in Bezug auf den Verwendungszweck zu pauschal oder sogar mehrdeutig ist, kann dies diese rechtliche Grundlage in Frage stellen. Es ist ebenfalls problematisch, wenn kein konkreter Zweck angegeben wird. Die Folge: Wirbt Ihr Unternehmen ohne wirksame Einwilligung, ist der Wettbewerbsverstoß vorprogrammiert.

Darüber hinaus muss sowohl die Werbeform als auch der Werbeinhalt offengelegt werden. So muss sofort ersichtlich sein, ob etwa per Telefon oder E-Mail geworben wird. Es muss ebenfalls klar beschrieben sein, was beworben werden soll. Die Formulierung muss so konkret sein, dass der Einwilligende klar erkennt, welche Werbung er erhalten wird. Insofern reicht es beispielsweise bei der Werbeeinwilligung nicht aus, wenn allgemein von „Informationen aus dem Telekommunikationsbereich“ die Rede ist. Unter diesen Oberbegriff lässt sich so ziemlich alles fassen, vom Smartphone über den Mobilfunkvertrag bis hin zur Versicherung bei Beschädigung des Smartphones.

Einwilligung als solche erkennbar und eindeutig bezeichnet

Für die Person, die ihre Zustimmung zur Verarbeitung personenbezogener Daten gibt, sollte es eindeutig sein, dass sie dies tun. Deshalb sollte die Zustimmung auch als “Einwilligung” bezeichnet werden. Andere Begriffe wie “Zustimmung” oder “Ihr Okay zur Datenverarbeitung” sind nicht besonders geeignet.

Außerdem sollte der Text, in dem die Einwilligung abgefragt wird, damit beginnen, dass die betreffende Person ihren Willen ausdrückt. Formulierungen wie “Ich willige ein, dass…” oder “Ich bin damit einverstanden, dass…” lassen keine Zweifel aufkommen.

Es ist auch wichtig, auf die Lesbarkeit und Erkennbarkeit der Einwilligung zu achten, einschließlich der Platzierung sowie der Schriftart, Schriftfarbe und Schriftgröße.

Einwilligung muss freiwillig sein

Die entscheidende Anforderung besteht darin, dass die Einwilligung freiwillig erfolgen muss. Es darf kein Zwang oder Ausnutzung von Machtverhältnissen ausgeübt werden. Die betroffene Person muss eine tatsächliche Wahlmöglichkeit haben. Wenn keine Wahlmöglichkeit gegeben ist, fehlt die Freiwilligkeit. Ebenso sollte vermieden werden, dass das Ablehnen schwieriger ist als das Zustimmen.

Einwilligung muss Hinweis auf Widerruf enthalten

Die Einwilligung kann jederzeit und ohne besonderen Grund für die Zukunft widerrufen werden. Dies ist unkompliziert möglich. Der betroffene Einwilligende muss über sein Recht auf Widerruf informiert werden (gemäß Artikel 7 Absatz 3 Satz 3 der DSGVO). Falls diese Information nicht bereitgestellt wird, wird die Einwilligung als unwirksam betrachtet.

Nachweisbarkeit und Dokumentation

Die Einwilligung muss dokumentiert und nachweisbar sein, gemäß Artikel 7 Absatz 1 der DSGVO. Im Allgemeinen gilt: Die Person, die sich auf das Vorhandensein einer Einwilligung beruft, muss in der Lage sein, deren Existenz nachzuweisen. Es ist ratsam, zu hinterfragen, wie diese Anforderung umgesetzt wird, und gegebenenfalls einige Einwilligungen stichprobenhaft vorlegen zu lassen.

Opt-out bei Werbeeinwilligung nach DSGVO richtig formulieren

Gerade im Zusammenhang mit Bestellungen in einem Onlineshop oder mit dem Abschluss von Verträgen soll der Betroffene häufig auch gleich seine Zustimmung dazu geben, dass das Unternehmen seine personenbezogenen Daten nutzen darf, um ihm Werbung zu senden, zum Beispiel als Briefwerbung oder als E-Mail-Werbung. Dass man Einwilligungen nicht im Text verstecken kann, hat sich schon weitgehend herumgesprochen.

Dennoch: Manche Unternehmen setzen bei der getrennt dargestellten Einwilligung weiterhin nicht auf Opt-in, sprich auf die Einholung einer Einwilligung, sondern auf Opt-out.

Das heißt: Der Betroffene muss erklären, dass er mit der Nutzung für Werbezwecke nicht einverstanden ist. Wir zeigen Ihnen im Folgenden ein Muster für eine Opt-out-Werbeeinwilligung nach der DSGVO und außerdem ein Beispiel, wie Sie es nicht machen sollten.

• Beispiel für ein zulässiges Opt-out: Ich bin damit einverstanden, von der Mustermann GmbH Werbung per Post zu neuen Produkten aus dem Bereich Unterhaltungselektronik zu erhalten. Ich kann jederzeit der Verwendung meiner Daten für Werbezwecke widersprechen, beispielsweise per E-Mail an werbewiderspruch@mustermann.xyz. (Bitte Absatz durchstreichen, wenn Sie keine Werbung per Post wünschen.)
• Beispiel für nicht zulässiges Opt-out mit vorbelegtem Ankreuzfeld (z. B. Onlineshop): Ich bin damit einverstanden, von der Mustermann GmbH Werbung per E-Mail zu neuen Produkten aus dem Bereich Unterhaltungselektronik zu erhalten. Ich kann jederzeit der Verwendung meiner Daten für Werbezwecke widersprechen, beispielsweise per E-Mail an werbewiderspruch@mustermann.xyz. (Bitte Häkchen entfernen, wenn Sie keine Werbung per E-Mail wünschen.)

Opt-out bei Briefwerbung zulässig

Manche Entscheidungen in Gerichten sind richtungsweisend, so z. B. die sogenannte Payback-Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 16.7.2008, Az. VIII ZR 348/06) zum Thema Briefwerbung. Quintessenz: Aus dem alten Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) ließ sich nicht entnehmen, dass für Werbung per Briefpost eine Einwilligung erforderlich ist. Insofern war ein Opt-out bei Briefwerbung zulässig, sprich, der Betroffene muss „auswilligen“, etwa durch Entfernen eines automatisch gesetzten Häkchens oder durch Streichen einer Textpassage.

In diesem Zusammenhang sollten Sie berücksichtigen: Die DSGVO sieht im Hinblick auf die Werbeeinwilligung nichts anderes vor. Es gibt kein Einwilligungserfordernis für Briefwerbung. Außerdem: Werbung per Briefpost wird sich auf Art. 6 Abs. 1 Buchst. f DSGVO stützen lassen, sprich auf das überwiegend berechtigte Interesse. Einer Einwilligung respektive einer „Auswilligung“ bedarf es nicht.

Opt-out bei Telefonaten, SMS und E-Mail nicht möglich

Der Einsatz von Opt-out ist grundsätzlich nicht möglich, wenn es um Werbung per Telefon, SMS oder E-Mail geht. Hier sind die Bestimmungen des UWG eindeutig, etwa § 7 Abs. 2 und 3 UWG. Dort schreibt der Gesetzgeber die ausdrückliche Einwilligung vor. Ausdrücklich bedeutet, dass es einer aktiven Zustimmungshandlung des Betroffenen bedarf. Diese ist nur dann gegeben, wenn der Betroffene etwas tun muss, beispielsweise ein Häkchen selbst setzen.

Werbeeinwilligung nach DSGVO für verschiedene Werbewege möglich

Bis zum 1.2.2018 war weitgehend anerkannt: Will Ihr Unternehmen mit einer Werbeeinwilligung mehrere Werbekanäle abdecken, beispielsweise E-Mail, Telefon, SMS oder MMS, kann das zu einem großen Problem werden. Doch am 1.2.2018 hat der BGH in seinem Urteil (Az. III ZR 196/17) klargestellt: Eine Einwilligung, die mehrere Werbekanäle erfasst, ist zulässig.

Die Begründung kurz und knapp: Die Voraussetzungen in § 7 Abs. 2 Nr. 2 und 3 UWG für die Werbeeinwilligung stimmen überein. Daher muss keine getrennte Einwilligung eingeholt werden. Ob sich ein Kunde für Werbung entscheidet, bleibt ihm überlassen. Lehnt er Werbung ab, weil er einen bestimmten Werbekanal nicht wünscht, geht dies zulasten des Unternehmens, welches die entsprechende Einwilligung verwendet.

Machen Sie ein praktisches Problem deutlich: Möglicherweise möchte ein Kunde zwar Werbung per E-Mail erhalten, jedoch nicht per Telefon oder SMS. Ein solcher Kunde wird also nicht einwilligen, wenn er keine Wahlmöglichkeit bezüglich der Werbekanäle hat. Daher kann es weiterhin besser sein, die Einwilligung wie folgt zu formulieren:

Die Mustermann GmbH darf mir Werbung per Post zu neuen Produkten aus dem Bereich Unterhaltungselektronik an meine Postanschrift schicken. (Bitte Satz durchstreichen, wenn Sie keine Werbung per Post wünschen.)

Ich bin ferner damit einverstanden, über folgende Werbewege Informationen zu neuen Produkten aus dem Bereich Unterhaltungselektronik zu erhalten:

• per E-Mail an die von mir angegebene E-Mail-Adresse,
• per Telefon an die von mir angegebene Rufnummer.

Ich kann jederzeit der Verwendung meiner Daten für Werbezwecke widersprechen, beispielsweise per E-Mail an werbewiderspruch@mustermann.xyz.

Checkliste für eine rechtssichere Einwilligungserklärung zur Werbung

Einwilligungen müssen den geltenden Anforderungen entsprechen, insbesondere den Bestimmungen aus Artikel 7, Artikel 8 und Artikel 4 Nummer 11 der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO). Wenn diese Anforderungen nicht erfüllt sind, ergibt sich zwangsläufig Folgendes: Die Einwilligung ist unwirksam, und die rechtliche Grundlage fehlt. Dies hat zur Konsequenz, dass die Datenverarbeitung an sich unzulässig ist. Um sicherzustellen, dass bei der Prüfung keine Aspekte übersehen werden, empfiehlt sich die Verwendung der folgenden Checkliste: