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Betriebsrat: Mitbestimmungsrecht bei der Einstellung

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Von Günter Stein,

Von großer Bedeutung in der Praxis ist das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aus § 99 Absatz 1 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG), das bei der Einstellung von Mitarbeitern besteht. Betriebsrat: Mitbestimmungsrecht bei der Einstellung Dieses Mitbestimmungsrecht besteht nur, wenn Sie in Ihrem Unternehmen (vor dem 28.07.2001: in Ihrem Betrieb) in der Regel mehr als 20 wahlberechtigte Mitarbeiter beschäftigen.

Von großer Bedeutung in der Praxis ist das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aus § 99 Absatz 1 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG), das bei der Einstellung von Mitarbeitern besteht.

Dieses Mitbestimmungsrecht besteht nur, wenn Sie in Ihrem Unternehmen (vor dem 28.07.2001: in Ihrem Betrieb) in der Regel mehr als 20 wahlberechtigte Mitarbeiter beschäftigen. Wahlberechtigt sind alle Mitarbeiter, die das 18. Lebensjahr vollendet haben, § 7 BetrVG. Dazu gehören auch Zeitarbeitnehmer (Leiharbeitnehmer), § 7 BetrVG, § 14 Absatz 2 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG).

Einstellung im Sinne des § 99 Absatz 1 BetrVG bedeutet ein Vorgang, durch den Personen in Ihren Betrieb eingegliedert werden, um zusammen mit den bereits im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer den arbeitstechnischen Zweck des Betriebs durch weisungsgebundene Tätigkeiten zu verwirklichen. Auf das Rechtsverhältnis, in dem die einzustellenden Personen zu Ihnen als Arbeitgeber stehen, kommt es nicht an. Entscheidend ist vielmehr, dass Sie gegenüber diesen Mitarbeitern weisungsbefugt sind (Bundesarbeitsgericht (BAG), Beschluss vom 09.07.1991, Aktenzeichen: 1 ABR 45/90; in: Betriebs-Berater (BB) 1992, Seite 72).

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Der freie Handelsvertreter

In Ihrem Unternehmen mit 30 Mitarbeitern wollen Sie einen freien Handelsvertreter einstellen. Folge: Bei einem freien Handelsvertreter sind die Voraussetzungen einer Eingliederung regelmäßig nicht gegeben (selbstständiger Gewerbetreibender, § 84 Absatz 1 Handelsgesetzbuch – HGB). Die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung des Handelsvertreters ist daher hier nicht erforderlich.

Beachten müssen Sie zudem Folgendes: Zwar fällt unter dem Begriff der Einstellung nicht der Abschluss eines Arbeitsvertrags (BAG, Urteil vom 13.04.1994, Aktenzeichen: 7 AZR 651/93; in: Arbeitsrechtliche Praxis (AP) Nr. 9 zu § 72 LPVG NW). Soll die Beschäftigung des Mitarbeiters jedoch auf Grund eines Arbeitsvertrags erfolgen, müssen Sie den Betriebsrat vor Abschluss dieses Arbeitsvertrages über die geplante Beschäftigung unterrichten und die Zustimmung des Betriebsrat zu dieser Beschäftigung im Betrieb einholen. Das gilt selbst dann, wenn die vorgesehene Beschäftigung im Betrieb zunächst nur in einem „Rahmenvertrag“ geregelt wird, in dem der Zeitpunkt und die Dauer einer tatsächlichen Beschäftigung im Betrieb noch offen gelassen werden (BAG, Beschluss vom 28.04.1992, Aktenzeichen: 1 ABR 73/91; in: BB 1992, Seite 1852).

Als Arbeitgeber sollten Sie daher folgende Faustregel beachten: Mitbestimmungspflicht besteht bereits vor Abschluss des Arbeitsvertrags, aufgrund dessen Ihr einzustellender Mitarbeiter im Betrieb beschäftigt und eingegliedert werden soll. In allen anderen Fällen ist erst die Eingliederung in Ihren Betrieb mitbestimmungspflichtig.

Hier müssen Sie das Mitbestimmungsrecht beachten

In Ihrem Unternehmen beschäftigen Sie in der Regel 40 wahlberechtigte Mitarbeiter. Nun wollen Sie mit dem Bewerber Peter R. einen Arbeitsvertrag schließen. Zudem wollen Sie für eine kurze Zeit 2 Zeitarbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) in Ihrem Betrieb beschäftigen.

Folge: Da Sie Peter R. aufgrund eines Arbeitsvertrages beschäftigen wollen, müssen Sie vor Abschluss des Arbeitsvertrages den Betriebsrat beteiligen. Bei den Leiharbeitnehmern besteht das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats spätestens dann, wenn Sie diese Arbeitnehmer in Ihrem Betrieb eingliedern, sie also Ihrem Weisungsrecht unterliegen. Sie müssen also auch hier den Betriebsrat beteiligen.

Auch bei folgenden Einstellungen müssen Sie das Mitbestimmungsrecht Ihres Betriebsrats aus § 99 BetrVG beachten:

  • Abschluss von sämtlichen Arbeitsverträgen, auch von Praktikantenverträgen zwecks Berufsausbildung in Ihrem Betrieb,
  • Abschluss eines Mitarbeitervertrags im Betrieb für eine beabsichtigte Beschäftigung, die ohne diesen nicht möglich wäre,
  • Beschäftigung von Arbeitnehmern einer Drittfirma aufgrund eines Werkvertrags, wenn die Eingliederung dieser Arbeitnehmer in Ihrem Betrieb erfolgt. Die Eingliederung setzt voraus, dass der Arbeitgeber des Einsatzbetriebs auch gegenüber dem Fremdpersonal wenigstens einen Teil der Arbeitgeberstellung übernimmt, also weisungsbefugt ist. Das gilt jedoch nicht, wenn typische Entscheidungen für das Arbeitsverhältnis den Drittfirmen überlassen bleiben (BAG, Beschluss vom 28.10.1986, Aktenzeichen: 1 ABR 9/94; in: BB 1995, Seite 518). Ein Werkvertrag liegt vor, wenn sich Ihnen gegenüber ein Hersteller (Unternehmen, Drittfirma) verpflichtet, ein Ihnen versprochenes, individuelles Werk herzustellen, also ein bestimmtes Arbeitsergebnis (Erfolg) gegen Zahlung einer Vergütung herbeizuführen.
  • Beschäftigung von Heimarbeitern,
  • Beschäftigung von Rote-Kreuz-Schwestern für Pflegedienste in Ihrem Krankenhaus (BAG, Beschluss vom 22.04.1997, Aktenzeichen: 1 ABR 74/96; in: BB 1997, Seite 1205),
  • Einstellung von Sachverständigen für eine Tätigkeit bei ausländischen Konzerngesellschaften (BAG, Beschluss vom 20.02.2001, Aktenzeichen: 1 ABR 30/00),
  • Teilzeitbeschäftigung von einem Elternzeitnehmer (früher: Erziehungsurlauber) bei Ihnen als bisherigem Arbeitgeber (BAG, Beschluss vom 28.04.1998, Aktenzeichen: 1 ABR 63/97; in: BB 1998, Seite 2525),
  • Versetzung eines Mitarbeiters aus einem Betrieb Ihres Unternehmens in einen anderen Betrieb dieses Unternehmens.

Das Bundesarbeitsgericht hat zu Sachverhalten wie dem letzteren ausgeführt, dass der Begriff der Einstellung nicht auf Fälle der erstmaligen Eingliederung beschränkt ist. Vielmehr besteht das Mitbestimmungsrecht auch, wenn bei einer späteren Änderung der Arbeitsverhältnisse die Interessen der Belegschaft genauso berührt werden wie bei einer Neueinstellung, Verlängerung von befristeten Arbeitsverhältnissen oder Umwandlung dieser Arbeitsverhältnisse auf unbestimmte Zeit (BAG, Beschluss vom 28.10.1986, Aktenzeichen: 1 ABR 16/85; in: BB 1987, Seite 2298).

Demgegenüber besteht in folgenden Punkten kein Mitbestimmungsrecht Ihres Betriebsrats:

  • Aufnahme eines Schülerpraktikanten (BAG, Beschluss vom 08.05.1990, Aktenzeichen: 1 ABR 7/89; in: BB 1990, Seite 1774),
  • Beschäftigung von Arbeitnehmern einer Drittfirma aufgrund eines Werkvertrags, wenn die Drittfirma die für das Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen zu treffen hat (BAG, Beschluss vom 28.10.1986, Aktenzeichen: 1 ABR 16/85; in: BB 1987, Seite 2298).

Hier können Sie jedoch verpflichtet sein, den Betriebsrat über die Beschäftigung dieser Arbeitnehmer nach § 80 Absatz 2 BetrVG zu unterrichten:

  • Beschäftigung eines freien Handelsvertreters oder freien Mitarbeiters. Eine Ausnahme gilt nur für so genannte atypische Fallgestaltungen, also wenn diese Personen Ihren Weisungen unterliegen (BAG, Beschluss vom 30.08.1994, Aktenzeichen: 1 ABR 3/94; in: Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (NZA) 1995, Seite 649),
  • Dienstverträge mit leitenden Angestellten im Sinne des § 5 Absatz 3 BetrVG. Das sind die Mitarbeiter, die aufgrund ihres Arbeitsvertrages oder ihrer Stellung in Ihrem Unternehmen
  • zur selbstständigen Einstellung oder Entlassung von im Betrieb oder in der Betriebsabteilung beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt sind,
  • Generalvollmacht oder Prokura haben, soweit die Prokura im Verhältnis zu Ihnen als Arbeitgeber nicht unbedeutend ist,
  • regelmäßig sonstige Aufgaben wahrnehmen, die für den Bestand oder die Entwicklung des Unternehmens von Bedeutung sind und deren Erfüllung besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzt. Zudem müssen die Entscheidungen der leitenden Angestellten im Wesentlichen frei von Arbeitgeber- Weisungen getroffen werden.
  • Einsatz von Testkäufern in einem Betrieb (BAG, Beschluss vom 13.03.2001, Aktenzeichen: 1 ABR 34/00),
  • Rücknahme einer Kündigung beziehungsweise einvernehmliche Fortsetzung des gekündigten Arbeitsverhältnisses (Hessisches Landesarbeitsgericht (LAG), Beschluss vom 12.05.1987, Aktenzeichen: 4 TaBV 267/86; in: BB 1987, Seite 2093),
  • Übernahme von Arbeitsverhältnissen bei einem Betriebsübergang nach § 613 a Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) (BAG, Beschluss vom 07.11.1975, Aktenzeichen: 1 ABR 78/74; in: BB 1976, Seite 134).

Wichtiger Hinweis: In der Praxis fällt die Eingruppierung – obwohl sie einen gesonderten Beteiligungstatbestand für den Betriebsrat darstellt – häufig mit der Einstellung zusammen. Hier müssen Sie den Betriebsrat um Zustimmung zu beiden Beteiligungstatbeständen ersuchen.

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