Arbeitnehmer und Selbstständige: Was ist der Unterschied?

Da sich die Scheinselbstständigkeit zwischen dem Status eines Arbeitnehmers und dem eines Selbstständigen bewegt, ist die Abgrenzung der beiden Begriffe unerlässlich.

Wer ist Arbeitnehmer?

Die erste Voraussetzung für die Feststellung, dass jemand Arbeitnehmer ist, ist das Vorhandensein eines Arbeitgebers. Dieser schließt einen Arbeitsvertrag mit dem Arbeitnehmer. Gegenstand des Arbeitsvertrages ist, dass der Arbeitnehmer dem weisungsberechtigten Arbeitgeber seine Arbeitskraft gegen Entgelt zur Verfügung stellt.

Ihre Weisungsbefugnis als Arbeitgeber bezieht sich vor allem auf die Arbeitszeit, den Arbeitsort und den Arbeitsinhalt. Sie schulden Ihren Arbeitnehmern aber auch dann Lohn, wenn Sie diese zeitweise nicht mit Arbeit beschäftigen können. Auch ist der Arbeitnehmer nicht zu einem bestimmten Erfolg verpflichtet. Ebenso ist die Qualität oder das Volumen der Arbeitsleistung für die Entlohnung nicht von Bedeutung. Es besteht keine Bindung der Lohnzahlung an den wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens. Der Arbeitnehmer trägt nicht das Unternehmerrisiko. Allerdings muss er im Falle des Scheiterns des Unternehmens mit dem Verlust des Arbeitsplatzes rechnen.

Der sicherste Ausweis der Arbeitnehmerschaft im Normalfall ist die Lohnabrechnung selbst. Als Arbeitgeber sind Sie verpflichtet, diese für jeden Arbeitnehmer zu erstellen. Dabei ist die Lohnsteuer einzubehalten und abzuführen. Dazu sind die Beiträge zur Sozialversicherung, unter anderem die Krankenversicherung, die Rentenversicherung sowie die Arbeitslosenversicherung, ergänzt um den Arbeitgeberanteil an die Träger zu überweisen.

Wer ist selbstständig?

Traditionelle Definitionen beschreiben den Selbstständigen als eine Person, die

• nicht in eine fremde Arbeitsorganisation eingebunden ist,
• keinem Weisungsrecht anderer unterliegt und
• seine Arbeitszeit frei bestimmen kann.

Wer die Arbeitswelt ein wenig kennt, kann jederzeit Beispiele nennen, in denen typische Selbstständige keines der drei Kriterien vollständig erfüllen. Die Arbeit von zu Hause aus (Homeoffice) und die damit überwiegend eigenverantwortlich geregelte Arbeitszeit ist nach allgemeiner Meinung kein Kennzeichen einer selbstständigen Tätigkeit mehr.

Anstelle der juristischen Definitionen ist es hilfreich, sich mit den recht konkreten Zuordnungen der Arbeits- und Sozialgerichtsbarkeit zu behelfen.

Typische Merkmale der Selbstständigkeit:

Die Selbstständigkeit kann durch verschiedene Kriterien bestätigt werden. Meist liegen folgende Merkmale bei einer Selbstständigkeit vor, keineswegs müssen sie jedoch alle erfüllt sein.

• Erbringung von Leistungen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung
• Entscheidungsfreiheit des Auftragnehmers hinsichtlich der Preiskalkulation
• Entscheidungsfreiheit des Auftragnehmers bei der Beschaffung der Arbeitsmittel
• Entscheidungsfreiheit des Auftragnehmers bei der Finanzierung der Produktionsmittel, der Betriebsmittel und der Transportmittel
• Entscheidungsfreiheit des Auftragnehmers hinsichtlich der Gestaltung der Zahlungsarten (Skonto, Zahlungsziel etc.)
• Beschäftigung von Mitarbeitern oder Hilfskräften durch den Auftragnehmer
   (Arbeitgebereigenschaft)
• Der Einsatz eigenen Kapitals
• Die Verfügung über eigene Produktionsstätten und Betriebsmittel
• Eigene Kundenakquisition 
• Selbstfinanzierung der auf den eigenen Betrieb bezogene Werbemaßnahmen 
• Haftung und Versicherung als Auftragnehmer für Schäden an Produkten 
• Führung eigener Geschäftsbücher 

Kriterien für eine Scheinselbstständigkeit

In der öffentlichen Diskussion wird vielfach als grundlegende Bedingung für eine Scheinselbstständigkeit die Absicht genannt, eine eigentlich sozialversicherungspflichtige Tätigkeit „auszulagern“, um Sozialversicherungsbeiträge zu sparen. „Vorsatz“ im juristischen Sinne ist jedoch keineswegs notwendig. Freiberufler und Einzelunternehmer und besonders freie Mitarbeiter geraten auch ohne ihr Zutun oder das des Auftraggebers in den Verdacht der Scheinselbstständigkeit. Die Geschäftsbeziehungen eines „Freelancers“ können sich ohne sein Verschulden oder das des Auftraggebers so entwickeln. Nicht selten sind sich die Beteiligten der Tatsache nicht bewusst, dass sich ihre Geschäftsbeziehung faktisch in ein Arbeitnehmer-Arbeitgeber-Verhältnis verkehrt hat.

Drei Merkmale sind für eine Scheinselbstständigkeit typisch:

• Weisungsgebundenheit
• Tätigkeit überwiegend oder ausschließlich für einen Auftraggeber
• keine selbstständige Entscheidung über Arbeitszeit und Arbeitsort.

In den allermeisten Fällen liegt immer dann eine Scheinselbstständigkeit vor, wenn

• die gleiche Tätigkeit in der jüngeren Vergangenheit im Rahmen eines
   Arbeitsverhältnisses bei dem jetzigen Auftraggeber ausgeübt wurde oder
• die gleiche Tätigkeit im Betrieb des Auftraggebers von angestellten
   Mitarbeitern ausgeübt wird.

Verschiedene Rechtssphären

Erschwert wird die Feststellung der Scheinselbstständigkeit in Deutschland durch die Tatsache, dass sie Gegenstand der Diskussion in vier voneinander weitgehend unabhängigen Rechtsgebieten ist, nämlich

• dem Arbeitsrecht,
• dem Sozialversicherungsrecht,
• dem Gewerberecht und
• dem Steuerrecht.

Folgendes Beispiel verdeutlicht das Dilemma: Das Einkommensteuerrecht teilt die Einkommensarten in Gewinneinkünfte und Überschusseinkünfte. Ausschließlich Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit, Gewerbebetrieb und Land- und Forstwirtschaft zählen zu den Gewinneinkünften und werden nach den entsprechenden Regeln berechnet und besteuert. Das Vorliegen eines Einkommensteuerbescheides über Gewinneinkünfte ist aber für die Sozialversicherungsträger kein ausreichender Grund, eine Scheinselbstständigkeit auszuschließen.

Rechtsfolgen der Scheinselbstständigkeit

Die Feststellung der Scheinselbstständigkeit kann erhebliche Konsequenzen auslösen. Die Sozialversicherungsbeiträge sind für bis zu vier Jahren nachzuentrichten. Als Arbeitgeber schulden Sie dem Arbeitnehmer nur die tarifliche Vergütung für den gesamten Zeitraum. Dies kann im Einzelfall für den ehemaligen Scheinselbstständigen zu erheblichen Rückzahlungen führen, die allerdings durch die Pfändungsfreigrenzen beschränkt sind.

Als Arbeitgeber müssen Sie Sozialversicherungsbeiträge für den Zeitraum der Scheinselbstständigkeit abführen. Den Arbeitnehmeranteil können Sie Ihrem Mitarbeiter mit den darauffolgenden drei Lohnabrechnungen nachbelasten. Somit tragen Sie den Großteil der Nachzahlungen selbst.

Die Rückabwicklung mit dem Finanzamt ist schwierig und bedarf fachlicher Unterstützung durch einen Steuerberater. Die Kosten können erheblich sein. Für Ihren Betrieb zieht die Feststellung einer Selbstständigkeit eine Lohnsteuerprüfung der vergangenen vier Jahre nach sich.

Beim Vorliegen gewisser Tatbestandsmerkmale ist auch mit einer strafrechtlichen Verfolgung zu rechnen. Insbesondere dann, wenn die Scheinselbstständigkeit mit Schwarzarbeit einhergeht und der Zoll aktiv geworden ist.

In welchen Branchen ist Scheinselbstständigkeit häufig?

Grundsätzlich sind alle Tätigkeiten, die an wechselnden Orten und mit wechselnden

Kollegen ausgeübt werden, anfällig für rechtswidrige Beschäftigungsverhältnisse. Dies gilt vor allem für

• das Bauhaupt- und Nebengewerbe,
• das Speditionsgewerbe,
• Reinigungskräfte,
• Kurierfahrer,
• den Tourismus sowie
• Promoter.

Tätigkeiten, die gegen Honorar ausgeübt werden, sind in vielen Fällen erkennbar sozialversicherungspflichtige Arbeitsverhältnisse. Das gilt vor allem für die Beschäftigung in der Medienindustrie, dem Gesundheitswesen und dem Kulturbereich.

Im Zweifel anwendbar: das Statusfeststellungsverfahren

Die Deutsche Rentenversicherung Bund führt auf Antrag eine Klärung des

sozialversicherungsrechtlichen Status durch. Die Entscheidung bezieht sich immer auf den angefragten Einzelfall: Eine pauschale Entscheidung oder Beratschlagung vorab ist nicht möglich. Die Entscheidung ist für alle Sozialversicherungsträger bindend.

Für einen Antrag auf Statusfeststellungsverfahren ist es zu spät, wenn bereits eine Entscheidung gefallen ist in

• einem Einzugsstellenverfahren einer Krankenkasse oder
• einem Verfahren im Rahmen einer Betriebsprüfung durch einen Träger der Rentenversicherung.

Für eine Ablehnung der Eröffnung des Verfahrens durch die Deutsche Rentenversicherung Bund genügt die Eröffnung eines Verfahrens durch eine Krankenkasse oder einen Rentenversicherungsträger. Rechtsstreitverfahren dazu werden von den jeweiligen Sozialversicherungsträgern zu Ende geführt.

Wer kann den Antrag stellen?

Antragsberechtigt sind Sie als Arbeitgeber bzw. Auftraggeber und Arbeitnehmer bzw. Auftragnehmer jeweils für sich. Die Verfahrensbeteiligung der Gegenseite ist zwingend vorgeschrieben.

Wie ist der Antrag einzureichen?

Das Antragsformular (DRV Formular 0027) sollte von beiden Parteien gemeinsam ausgefüllt werden. Hilfestellung leistet das DRV Formular 0028. Wenn nur eine Partei Antragsteller ist, kann der Antrag auch ohne die Mitwirkung der anderen eingereicht werden. Der Antrag kann schriftlich oder elektronisch gestellt werden. Der Bescheid ergeht entsprechend. Rechtsmittel gegen die Entscheidung sind im Rahmen der Sozialgerichtsbarkeit zulässig.

Drängt die DRV Bund Selbstständige in den Arbeitnehmerstatus?

Im Jahr 2019 wurde bei insgesamt 21.000 Verfahren in 14.000 Fällen auf die Einstufung „Selbstständigkeit“ entschieden. Das dürfte aber nach allgemeiner Meinung vor allem daran liegen, dass die große Mehrheit der Antragsteller sich ihrer Selbstständigkeit nur versichern wollen. Die weitaus größte Zahl der Scheinselbstständigen versucht so gut es geht, einem Verfahren aus dem Wege zu gehen.

Welche Wege, mit dem Problem umzugehen, gibt es?

Grundsätzlich gibt es verschiedene Ausgangssituationen, die es zu beleuchten gilt:

• Ein Selbstständiger möchte selbstständig bleiben.
• Ein Arbeitnehmer soll in die Selbstständigkeit entlassen werden.
• Ein Arbeitsloser erhält ein Angebot, selbstständig für einen Auftraggeber zu arbeiten.

Ein Selbstständiger möchte selbstständig bleiben.

Es ist gar nicht selten, dass ein Auftraggeber mit seinem Auftragnehmer, dem Subunternehmer, so zufrieden ist, dass er versucht, ihn durch eine stabile Auftragserteilung an sich zu binden. Auch wenn dieser kaum oder nie einen zweiten Auftraggeber vorweisen kann, muss dies nicht der Sturz in die Scheinselbstständigkeit sein.

Wichtig sind eine tadellose Buchführung und das Führen eines Auftragsbuches. Jeder Auftrag muss mit einem einzelnen Vertrag dokumentiert sein, der formgerecht aufgesetzt wurde und Zahlungsmodalitäten wie ein Zahlungsziel enthält. Genauso müssen die Abwicklung des Auftrages und die Abnahme des Endprodukts verschriftlicht werden. Für eine tatsächliche Selbstständigkeit spricht immer das Eigentum an allen Arbeitsgeräten und eine entsprechende Inventarliste. Die Finanzierung durch Eigenmittel bzw. durch Betriebsmittelkredite oder Leasingzahlungen sollte nachzuweisen sein.

Alle, die keinen eingerichteten Geschäftsbetrieb benötigen und sich fast ausschließlich im Betrieb des Auftraggebers aufhalten, sollten Verträge aushandeln, die die Selbstständigkeit vor allem durch die Existenz einer Haftung für die erbrachten Leistungen beweisen. Hilfreich sind hier auch selbst finanzierte regelmäßige Fortbildungsmaßnahmen.

Als wichtigstes Kriterium für die Selbstständigkeit gilt allerdings:

Wer Mitarbeiter hat, die als seine Arbeitnehmer beim Sozialversicherungsträger angemeldet sind und für die ordnungsgemäß Beiträge abgeführt werden, muss wenig befürchten.

Ein Arbeitnehmer soll in die Selbstständigkeit entlassen werden oder ein Arbeitsloser erhält ein Angebot, selbstständig für einen Auftraggeber zu arbeiten.

Leider ist es nicht seltene Realität, dass versucht wird, Mitarbeiter so aus dem Unternehmen zu drängen. Die Gründe dafür sind vielfältig und gelegentlich auch verständlich. Manchmal sollen hohe Abfindungen vermieden werden, manchmal passt der Mitarbeiter nicht oder nicht mehr in das soziale Gefüge und oft ist die Beschäftigung der entsprechenden Person zu teuer für das Unternehmen. Leider unterstützt auch die Arbeitsverwaltung mitunter den Weg in die Scheinselbstständigkeit (Ich-AG!).

Selbstständig zu sein, setzt eine emotionale Bereitschaft dazu voraus. Wer selbstständig sein will, muss kaufmännisch kalkulieren und verhandeln können. Der Weg all derer, die zu niedrige Kosten für ihre Leistungen erhalten, führt in die Insolvenz und in die Altersarmut.

Fazit: Scheinselbstständigkeit wird es weiterhin geben.

Die einen wollen sie, den anderen wird sie aufgedrückt. Solange in Deutschland die Lohnnebenkosten so erheblich sind und gleichzeitig die Kündigung von Arbeitnehmern in größeren Betrieben faktisch nicht möglich ist, wird diese Grauzone fortbestehen.

Achten Sie als Arbeitgeber auf Anzeichen einer Selbstständigkeit und beantragen im Zweifelsfall eine Statusfeststellungsverfahren. Damit sind Sie auf der sicheren Seite und müssen keine rechtlichen oder finanziellen Folgen befürchten.