Unmittelbar vorher sei sie von der Personaldisponentin des Unternehmens angerufen worden. Sie solle trotz Arbeitsunfähigkeit zur Arbeit kommen. Andernfalls müsse sie mit der Kündigung rechnen. Eine Freundin, die das Gespräch zufällig mit angehört habe, könne das bezeugen. Arbeitgeber und Personaldisponentin bestritten diesen Gesprächsverlauf.
Kündigung: Zufällig mitgehörte Telefonate als Beweis verwertbar
Die Entscheidung: Die ersten beiden Instanzen schmetterten die Klage ab. Die Freundin sei als Zeugin unbeachtlich, weil sie das Gespräch heimlich (ohne Zustimmung der Personaldisponentin) mitgehört hatte. Das Bundesarbeitsgericht sah die Sache jedoch anders. Das Beweisverwertungsverbot für heimlich mitgehörte Telefonate besteht nämlich nur dann, wenn ein Gesprächsteilnehmer einem Dritten zielgerichtet ermöglicht, das Gespräch mitzuhören (z.B. durch Lautstellen des Telefons).
Wird das Gespräch hingegen zufällig und ohne Mitwirkung des Gesprächsteilnehmers von einem Dritten mitgehört, ist dieser durchaus als Zeuge zu hören. Die Vorinstanz muss den Sachverhalt daher weiter aufklären und dabei auch die Aussage der Freundin berücksichtigen (BAG, 23.4.2009, 6 AZR 189/08).
Wann eine Kündigung während Arbeitsunfähigkeit unzulässig ist
Beachten Sie: Grundsätzlich dürfen Sie einem Mitarbeiter in den ersten 6 Beschäftigungsmonaten ohne besonderen Grund kündigen – auch wenn er arbeitsunfähig ist. Allerdings dürfen Sie nicht kündigen, weil der Mitarbeiter sich weigert, trotz Arbeitsunfähigkeit zur Arbeit zu kommen. Das würde eine unzulässige Maßregelung bedeuten (§ 612a BGB).
