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Was Sie bei der Vereinbarung einer Probezeit beachten müssen

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Urheber: dessauer | Fotolia

Von Günter Stein,

Das Arbeitsrecht stellt Ihnen Möglichkeiten zur Seite, mit denen Sie das Risiko „Neueinstellung“ minimieren können: Die Probezeit mit ihrer erleichterten Kündigungsmöglichkeit ist eine davon. Hierbei handelt es sich um eine Art Testphase, innerhalb derer Ihr Mitarbeiter zeigen muss, ob er das, was er im Vorstellungsgespräch versprochen hat, auch wirklich halten kann. Lesen Sie hier, worauf Sie bei Ihrer Vereinbarung achten sollten.

Probezeit: Wählen Sie zwischen 2 Varianten

Sie können die Probezeit in 2 Formen vereinbaren:

Variante 1: Unbefristeter Arbeitsvertrag

Hier schließen Sie mit Ihrem neuen Mitarbeiter gleich einen unbefristeten Arbeitsvertrag, bei dem Sie lediglich die ersten Wochen oder Monate als Probezeit vorschalten:

Beispiel: Herr Heuer wird von Ihnen unbefristet als Konditor eingestellt. Die ersten 6 Monate seines Arbeitsverhältnisses sollen dabei als Probezeit gelten.

Eine entsprechende vertragliche Formulierung könnte dann lauten:

Das Arbeitsverhältnis ist unbefristet und beginnt am ... Die ersten 6 Monate des Arbeitsverhältnisses gelten als Probezeit. Während dieser Zeit kann das Arbeitsverhältnis von jeder Vertragspartei mit einer Frist von 2 Wochen zu jedem Termin schriftlich gekündigt werden.

Variante 2: Probearbeitsvertrag

Hierbei vereinbaren Sie zunächst nur einen auf die Probezeit befristeten Arbeitsvertrag. Befristungsgrund ist dann der Sachgrund der Erprobung (§ 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 TzBfG).

Erst zum Ende dieser befristeten Zusammenarbeit entscheiden Sie, ob Sie die Zusammenarbeit in einem unbefristeten (oder befristeten) Arbeitsverhältnis fortsetzen wollen.

Beispiel: Sie stellen Frau Hölzl als Sachbearbeiterin ein, zunächst befristet auf 3 Monate zur Probe. Bewährt sich Frau Hölzl, werden Sie sie unbefristet weiterbeschäftigen und dazu einen entsprechenden Arbeitsvertrag mit ihr abschließen.

Die 2. Variante ist aus mehreren Gründen empfehlenswerter:

  • Wollen Sie Ihren Arbeitnehmer nach der Probezeit nicht übernehmen, dann müssen Sie keine Kündigung aussprechen. Sie können den befristeten Arbeitsvertrag einfach auslaufen lassen. Allerdings sollten Sie dann auch darauf achten, dass Sie Ihren Mitarbeiter tatsächlich nicht über das Befristungsende hinaus weiterbeschäftigen, denn sonst wird aus dem befristeten ein unbefristetes Arbeitsverhältnis.
  • Außerdem brauchen Sie keinen besonderen Kündigungsschutz zu beachten. Der Vertrag läuft also auch dann aus, wenn Ihre Mitarbeiterin zwischenzeitlich z. B. schwanger oder schwerbehindert geworden ist.

Beachten Sie aber: Die Befristung müssen Sie immer schriftlich vornehmen, denn sonst ist sie unwirksam, und Sie sind dann ein unbefristetes Arbeitsverhältnis eingegangen.

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Und so könnten Sie die Befristung formulieren

Das Arbeitsverhältnis wird befristet auf die Dauer von … Monaten zur Probe abgeschlossen. Befristungsgrund ist hierbei der Sachgrund der Erprobung (§ 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 TzBfG).

Das Arbeitsverhältnis beginnt am … und endet – ohne dass es einer Kündigung bedarf – am …, sofern es nicht zuvor verlängert wird.

Auch beim befristeten Arbeitsverhältnis sollten Sie möglichst eine Dauer von 6 Monaten nicht überschreiten.

Dies hat einen einfachen Grund: Je länger das Arbeitsverhältnis andauert, desto höhere Anforderungen werden an den Befristungsgrund gestellt.

Bei einer zu langen Probezeit (meist mehr als 6 Monate) könnte Ihr Arbeitnehmer im Nachhinein argumentieren, eine so lange Testphase sei gar nicht nötig gewesen und deshalb sei auch gar kein Sachgrund für die Befristung (mehr) erforderlich.

Wird diese Argumentation dann vom Gericht bestätigt, ist das ursprünglich befristete Arbeitsverhältnis automatisch zu einem unbefristeten geworden – und das wollten Sie ja gerade vermeiden.

Tipp: Auch mit einem Mitarbeiter, den Sie bereits beschäftigen, können Sie ein befristetes Arbeitsverhältnis zur Erprobung vereinbaren: wenn er auf eine andere Stelle in Ihrem Unternehmen wechselt und Sie seine Eignung für die neue Tätigkeit erst prüfen wollen (LAG Düsseldorf, 18. 9. 2003, 15 Sa 103/03, FA 2004, 58).

Ein Nachteil des befristeten Probearbeitsverhältnisses ist, dass es grundsätzlich nur außerordentlich, aus wichtigem Grund gekündigt werden kann.

Doch auch hierfür gibt es eine Lösung:

Tipp: Vereinbaren Sie ausdrücklich auch die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung; dies ist rechtlich zulässig:

Das Arbeitsverhältnis kann mit einer Frist von 2 Wochen schriftlich gekündigt werden. Das Recht zur außerordentlichen Kündigung bleibt hiervon unberührt.

Beachten Sie: Wollen Sie das befristete Probezeitarbeitsverhältnis nicht über den vereinbarten Termin hinaus fortführen, dann sollten Sie dafür sorgen, dass Ihr Arbeitnehmer seine Arbeit auch am letzten Tag einstellt. Denn dulden Sie widerspruchslos eine Weiterarbeit, dann gilt das Arbeitsverhältnis als auf unbestimmte Zeit verlängert (§ 15 Abs. 4 TzBfG)!

Abgrenzung zum Einfühlungsverhältnis

Egal, welche der beiden Varianten Sie letztlich wählen: Es handelt sich immer um ein vollwertiges Arbeitsverhältnis.

Deshalb kann Ihr Mitarbeiter auch in der Probezeit einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung oder Urlaub erwerben. Außerdem müssen Sie Ihren Mitarbeiter natürlich bezahlen.

Anders kann es aber sein, wenn Sie lediglich ein so genanntes Einfühlungsverhältnis vereinbart haben. Hierbei müssen Sie keine Vergütung zahlen, so die Richter des LAG Schleswig-Holstein (17. 3. 2005, 4 Sa 11/05), denn eine Unentgeltlichkeit sei dann nicht zu beanstanden, wenn keine Verpflichtung zur Arbeitsleistung besteht, weil sich beide Seiten erst unverbindlich kennen lernen wollen.

Das bedeutet im Ergebnis: Derjenige, der Ihren Betrieb im Rahmen eines Einfühlungsverhältnisses kennen lernen will,

  • unterliegt dabei nicht Ihrem Direktionsrecht,
  • muss aber auch keine bestimmten Arbeitszeiten einhalten oder Arbeiten verrichten.

Deswegen sind Sie hierbei auch nur dann zur Zahlung einer Vergütung verpflichtet, wenn Sie dies ausdrücklich vereinbart haben.

Verfallen Sie nun nicht auf die Idee, statt einer Probezeit immer nur Einfühlungsverhältnisse zu vereinbaren, um so Geld zu sparen. Denn ein Einfühlungsverhältnis ersetzt in keinem Fall die Probezeit; es kann nur ein „erstes Beschnuppern“ bedeuten. Es dauert im Normalfall nur einige Tage bzw. wenige Wochen.

Probezeit entsteht nicht automatisch

Grundsätzlich haben Sie die Wahl, ob Sie Ihren Mitarbeiter mit oder ohne Probezeit einstellen.

Von diesem Wahlrecht gibt es aber 2 Ausnahmen:

1. Berufsausbildungsverhältnis

Ein Ausbildungsverhältnis beginnt zwingend mit einer Probezeit. Dies ist gesetzlich festgelegt (§ 20 S. 1 BBiG 2005).

Diese „Pflicht-Probezeit“ gilt selbst dann, wenn sich einer Ihrer Arbeitnehmer entschließt, nun eine Ausbildung bei Ihnen zu machen:

Ein Auszubildender war vor dem Beginn seines Berufsausbildungsverhältnisses (im August 2002) in einem Einzelhandelsunternehmen als Hilfskraft im Verkauf beschäftigt gewesen.

Die Firma hatte das Berufsausbildungsverhältnis am 17. 10. 2002 – und damit während der im Berufsausbildungsvertrag vereinbarten Probezeit – ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt.

Der Azubi klagte nun seine Vergütung für die Zeit vom 18. bis 31. 10. 2002 ein. Seiner Meinung nach hätte das Berufsausbildungsverhältnis nicht fristlos gekündigt werden dürfen. Denn eine fristlose Kündigung sei nur in der Probezeit erlaubt, und hierbei sei eine erneute Probezeit aufgrund der früheren Mitarbeit nicht mehr möglich gewesen.

Mit dieser Auffassung kam der Azubi beim BAG aber nicht durch. Das Gericht stützte sich auf den klaren Wortlaut des Gesetzes: Danach beginnt das Berufsausbildungsverhältnis immer mit einer Probezeit.

Und das – so das BAG – gelte selbst dann, wenn sich das Ausbildungsverhältnis an ein früheres Arbeitsverhältnis anschließe.

Und haben die Parteien im Berufsausbildungsvertrag die höchstzulässige Probezeit vereinbart – was hier der Fall war –, sei auch eine in dem vorhergehenden Arbeitsverhältnis zurückgelegte Zeit nicht auf diese Probezeit anzurechnen – selbst dann nicht, wenn die gesetzliche Mindestfrist von 1 Monat überschritten wird (BAG, 16. 12. 2004, 6 AZR 127/04, NZA 2005, 578).

Achtung! Sie dürfen die Entscheidung nicht auf den umgekehrten Fall übertragen, wenn Sie also Ihren Azubi nach der Ausbildung übernehmen.

Hier ist es nicht gerechtfertigt, beim Eintritt in das Arbeitsverhältnis eine erneute Probezeit zu vereinbaren.

Anders sieht es aber aus, wenn Sie einen Auszubildenden einstellen, der seine Ausbildung zuvor bei einem anderen Arbeitgeber begonnen hat. Dann dürfen Sie eine Probezeit vereinbaren (LAG Berlin, 30. 4. 2004, 13 Sa 350/04, EzA-SD 2004, Nr. 15, 8):

Beispiel: Ein Azubi war zunächst bei einem Ausbildungsbetrieb beschäftigt. In diesem Ausbildungsverhältnis wurde eine Probezeit vereinbart. Später schloss er mit einem anderen Arbeitgeber derselben Handwerkssparte einen Ausbildungsvertrag unter Anrechnung der vorausgegangenen Ausbildung – mit einer Probezeit von 3 Monaten. Am letzten Tag der Probezeit wurde dem Azubi gekündigt. Dies wurde von den Berliner Richtern auch für zulässig gehalten.

Diese Entscheidung ist sicher richtig. Schließlich müssen Sie die Gelegenheit bekommen, den Azubi gründlich zu testen. Sie kennen ihn ja noch nicht.

2. Tarifvertrag

Auch in einem Tarifvertrag kann festgelegt sein, dass Arbeitsverhältnisse mit einer Probezeit beginnen müssen.

Tipp: Fallen Sie in den Geltungsbereich eines Tarifvertrags, dann prüfen Sie zunächst, ob auch für Sie eine solche Regelung gilt.

Oft wird die tarifvertragliche Regelung dann auch Genaues zur Dauer der Probezeit und zur Kündigungsfrist während dieser Zeit festlegen.

Wie kurz bzw. wie lange die Probezeit sein darf

Bei Ihren Arbeitnehmern gibt es keine Mindestzeiten; Sie können ja schließlich gänzlich auf eine Probezeit verzichten.

Lediglich bei Auszubildenden gibt es bezüglich der Mindestdauer der Probezeit eine gesetzliche Vorschrift: Danach muss die Probezeit mindestens 1 Monat betragen (§ 20 S. 2 BBiG 2005).

Was die Höchstdauer betrifft, gibt es unterschiedliche Regelungen:

Bei Berufsausbildungsverhältnissen darf sie die Zeitspanne von 4 Monaten nicht überschreiten (§ 20 S. 2 BBiG 2005).

Für die übrigen Arbeitnehmer gibt es im Normalfall eine Höchstgrenze von 6 Monaten (§ 622 Abs. 3 BGB).

Hintergrund ist hierbei, dass Ihr Mitarbeiter nach diesen 6 Monaten Kündigungsschutz erwirbt (vorausgesetzt, Sie beschäftigen mindestens 10 Arbeitnehmer; vgl. § 23 Abs. 1 KSchG). Es wäre nun unlogisch, dem Mitarbeiter einerseits den erhöhten Schutz vor Entlassung zu gewähren, ihn aber andererseits noch als „Testkandidaten“ anzusehen, den man schnell loswerden kann.

Die somit normalerweise geltende Höchstgrenze von 6 Monaten bedeutet allerdings nicht, dass die Probezeit in besonderen Fällen nicht auch einmal länger sein darf. Denn die höchstzulässige Dauer der Probezeit orientiert sich in erster Linie an den Anforderungen des jeweiligen Arbeitsplatzes (vgl. etwa LAG Hamm, 13. 6. 2007, 3 Sa 514/07, juris).

TätigkeitHöchstdauer der Probezeit
einfache Tätigkeit3 bis 4 Monate
normale Tätigkeitbis zu 6 Monate
besonders anspruchsvolle Aufgaben (künstlerische oder wissenschaftliche Berufe)

bis zu 9, in Ausnahmefällen bis zu 12 Monate

Tipp: Bei der Probezeit sollten Sie immer die tarifvertraglich bzw. gesetzlich zulässige Höchstdauer vereinbaren. Vielleicht brauchen Sie länger als ursprünglich angenommen, um eine abschließende Entscheidung über die Eignung Ihres Mitarbeiters zu treffen.

Und im Übrigen: Warum sollten Sie auf die Möglichkeit der problemlosen Kündigung mit im Regelfall nur 2-wöchiger Frist freiwillig vorzeitig verzichten?

Wenn Sie die Probezeit verlängern wollen

Eine Verlängerung der Probezeit ist innerhalb der ersten 6 Monate möglich. Dies gilt selbst dann, wenn die zunächst vereinbarte kürzere Probezeit bereits abgelaufen ist.

Allerdings ist die Verlängerung der Probezeit nur einvernehmlich möglich; Sie müssen sich also mit Ihrem Mitarbeiter hierauf verständigen.

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Beachten Sie: Verlängern Sie die Probezeit über die übliche Grenze von 6 Monaten hinaus, ändert dies nichts am Greifen des allgemeinen Kündigungsschutzes!

Sie könnten das Arbeitsverhältnis dann zwar nach den 6 Monaten weiterhin mit einer kürzeren Kündigungsfrist beenden, bräuchten nun allerdings einen Kündigungsgrund. Und ein solcher ist nicht immer „zur Hand“.

Die Lösung kann hierfür lauten: Anstatt die Probezeit über 6 Monate hinaus zu verlängern, bietet sich der Abschluss eines Aufhebungsvertrags zu einem wenige Monate später liegenden Beendigungstermin mit bedingter Wiedereinstellungszusage an. Die Wiedereinstellung steht dabei unter der Bedingung, dass Ihr Arbeitnehmer sich noch bewährt. Den Aufhebungsvertrag müssen Sie allerdings vor Ablauf der Probezeit schließen (diese Lösung hat sogar den Segen des BAG: 7. 3. 2002, 2 AZR 93/01, NZA 2002, 1000).

Vorteilhaft für Sie ist bei diesem Modell, dass Sie Ihren Mitarbeiter noch ein paar Monate testen können, ohne einen konkreten Grund für die Verlängerung der Probezeit über 6 Monate hinaus finden zu müssen und – vor allem – nicht unter den Zwängen des Kündigungsschutzgesetzes zu stehen. Denn schließlich endet das Arbeitsverhältnis ja aufgrund des Aufhebungsvertrags, sodass keine Kündigung erforderlich ist.

Bewährt sich Ihr Arbeitnehmer in dieser „Zusatzzeit“, dann setzen Sie das Anstellungsverhältnis durch die zugesagte Wiedereinstellung unbefristet fort.

Wenn Ihr Mitarbeiter bei diesem Modell nicht „mitspielen“, den Aufhebungsvertrag also nicht unterzeichnen will, müssen Sie sich vor Ablauf der 6 Monate entscheiden. Im Zweifel sollten Sie kündigen.

Wenn Sie dies Ihrem Mitarbeiter vorher klar machen, also zeigen, dass er nur mit Abschluss des Aufhebungsvertrags seine Chancen wahren kann, wird er vielleicht doch einlenken. Schaden tut es ihm ja nicht – im Gegenteil.

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