Dabei können Sie:
- eine unwiderrufliche Freistellung vereinbaren (wenn Sie den Mitarbeiter sicher nicht mehr brauchen) oder auch
- eine widerrufliche (wenn Sie sich die Möglichkeit vorbehalten wollen, den Mitarbeiter doch noch einzusetzen).
Altes Risiko: Verlust des Versicherungsschutzes
In der Vergangenheit waren Freistellungsvereinbarungen mit dem Risiko verbunden, dass der Mitarbeiter unbeabsichtigt aus der gesetzlichen Sozialversicherung (insbesondere Krankenversicherung) herausfiel. Denn bei einer einvernehmlichen und unwiderruflichen Freistellung endete das sozialversicherungsrechtliche Beschäftigungsverhältnis mit dem letzten Arbeitstag – auch wenn der Mitarbeiter weiterhin seinen Lohn bekam.
Seit 1.7.2009 besteht dieses Risiko jedoch nicht mehr: Der Mitarbeiter bleibt trotz Freistellung in jedem Fall bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses sozialversicherungspflichtig. Diesbezüglich spielt es also keine Rolle mehr, ob Sie eine widerrufliche oder unwiderrufliche Freistellung vereinbaren (Besprechungsergebnis der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger vom 30./31.3.2009).
Neues Risiko: Urlaubsabgeltung
Die Rechtsprechung hat inzwischen das folgende neue Problem aufgeworfen. Die Freistellung erfolgt üblicherweise „unter Anrechnung auf etwaige Ansprüche auf Resturlaub und Freizeitausgleich“. Eine solche Regelung ist erforderlich, weil Resturlaub und Freizeitausgleich für Überstunden nicht automatisch mit der Freistellung erledigt sind.
Wenn diese Formulierung jedoch im Zusammenhang mit einer widerruflichen Freistellung steht, wird damit zwar der Freizeitausgleich, aber nicht der Resturlaub wirksam erteilt (BAG, 19.5.2009, 9 AZR 433/08). Sie laufen also Gefahr, dass Sie den Urlaub trotz Freistellung noch finanziell abgelten müssen. Hintergrund ist, dass der Mitarbeiter seinen Urlaub vorher planen können muss. Das ist bei einer widerruflichen Freistellung nicht möglich, weil er damit rechnen muss, dass Sie ihn zur Arbeit auffordern.
Konsequenz: Sie stellen den Mitarbeiter am besten „unwiderruflich unter Anrechnung auf etwaige Ansprüche auf Resturlaub und Freizeitausgleich“ frei.
Sie können die Freistellung auch aufteilen, beispielsweise so: „Der Mitarbeiter wird für die Zeit vom … bis … unwiderruflich zur Abgeltung seines Resturlaubsanspruchs von der Arbeit freigestellt. Daran anschließend und bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses ist der Mitarbeiter widerruflich und unter Anrechnung auf das Arbeitszeitguthaben von der Arbeit freigestellt.“
